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Zusammenfassung

Wie zu Anfang des vorigen Paragraphen dargelegt, ist für Frankreich und Belgien die Theorie von der autorisation tacite für die Haushaltgeschäfte der Frau abzulehnen. Sie ist verdrängt durch die Lehre vom mandat domestique. Eine Lehre, die bereits das ancien droit in der Zeit vom 16. Jahrhundert bis zur Kodifikation Napoleons beherrscht hatte. Wer diese Konstruktion aufgebracht hat und aus welchem Grunde, ist nicht ganz sicher. Meist wird Dumoulin als der Vater dieses Gedankens angesehen: Bezüglich des Kaufs von Kleidern durch die Frau spricht er von ihr allerdings — nebenbei — als von der „procuratrix mariti“ 1. Aber aus seinen weiteren Ausführungen und dem ganzen Zusammenhang scheint eher hervorzugehen, daß er den Mann nicht aus dem Gesichtspunkt der Stellvertretung durch seine Frau haften lassen will, sondern daß er gegen den Mann die actio de in rem verso gibt2. Wie dem auch sei: spätere Autoren sind jedenfalls unzweideutig. So heißt es z. B. bei Lebrun: „… on condamne le mari à acquitter les parties de Marchands qui ont avancé des choses nécessaires pour la subsistance et l’entretien du ménage, la femme étant réputée procuratrice pour telles emplettes“ 3.

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Notes

Literatur

  1. 1.
    Comment. in Consuetud. Paris. Tit. X § CXIV, Nr. 3 (Molinaei Omnia quae extant opera, Bd. 1 [Paris 1681], S. 872).Google Scholar
  2. 2.
    Genauere Untersuchung dieser historischen Frage liegt nicht in den Absichten der gegenwärtigen Arbeit. Vgl. die Kritik bei: Binet 27f.; Dauriac: Influence de la séparation de fait sur la condition juridique de la femme mariée (Thèse Paris; Limoges 1924), S. 263f.; Basset 298f.Google Scholar
  3. 3.
    Lebrun: Traité de la communauté entre mari et femme (Paris 1709), Liv. II, chap. II, sect. II, Nr. 6 (S. 184).Google Scholar
  4. 4.
    Pothier: Traité de la communauté, Nr. 574. Weitere Zitate aus der Literatur zum alten Recht bei Binet 29.Google Scholar
  5. 5.
    Vgl. die zahlreichen — großenteils inhaltlich wiedergegebenen — Entscheidungen bei Merlin: Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Bd. I (4. Aufl. Paris 1812), sub verbo „Autorisation maritale“, sect. VII, Nr. VII.Google Scholar
  6. 6.
    Vgl. Demolombe IV, Nr. 1691f.; Laurent XXII, Nr. 105ff.; Guillouard II, Nr. 865ff.; Aubry et Rau VIII, S. 119 (§509), Anm. 48bis u. a. m. Aus der französischen Praxis vgl. z. B.: Cass. 12. 1. 1874, D. P. 1874 I. 153; 7. 7. 1896, D. P. 1898. 1. 18; 27. 6. 1922, D. P. 1922. 1. 200; Poitiers 23. 12. 1889, D. P. 1890. 2. 360; Douai 27. 7. 1926, Gaz. Pal. 1927. 1. Rec. des Sommaires, S. 74; Paris 18. 11. 1890, D. P. 1891. 2. 257 (4e espèce); 5. 1. 1904, D. P. 1905. 2. 249; 8. 7. 1925, D. P. 1926. 2. 77; Trib. Lyon 29. 12. 1920, D. P. 1921. 2. 74; Trib. Seine 3. 12. 1895, D. P. 1896. 2. 132; 8. 12. 1920, Rec. Gaz. Trib. 1920. 2. 441; 26. 12. 1925, D. P. 1926. 2. 78 u. a. m. — Weitere Angaben aus Literatur und älterer französischer Praxis bei Binet S. 18, Anm. 1 und 2. Beispiele aus der belgischen Praxis: Liège 3. 7. 1890, Pas. 1891. II. 12; Trib. Anvers 7. 2. 1874, Pas. 1875. III. 37; Trib. Bruxelles 6. 2. 1884, Pas. 1884. III. 87; 27. 5. 1895, Pas. 1895. III. 350; 23. 2. 1922, Journal des Tribunaux 1922, Sp. 607; Trib. Liège 20. 12. 1924, Journal des Tribunaux 1925, Sp. 228 u. a. m.Google Scholar
  7. 7.
    So RodièRe et Pont II, Nr. 792; Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 500. — Aus der Praxis gehört hierher z. B. ein Urteil des Tribunal Vouziers vom 24. 4. 1895, Gaz. Pal. 1896. 1. 322, nach dem die Frau „est investie d’un mandat tacite qui lui est reconnu par l’art. 1420 C. civ. pour toutes les dettes contractées par elle dans l’intérêt du ménage“.Google Scholar
  8. 8.
    Dazu: (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 392; Binet S. 39; Trib. paix Paris 14. 4. 1905, D. P. 1905. 2. 2501.Google Scholar
  9. 9.
    Vgl. Planiol II, Nr. 2241; Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 481; Aubry et Rau VI, § 411 Nr. 1 (S. 158); Cass. 1. 7. 1907, D. P. 1907. 1. 318. — Besser Italien (C. c. art. 1738) und Rumänien (C.c. art. 1533), die jeden Zweifel über die Zulässigkeit stillschweigender Erteilung des Mandats durch ausdrückliche bejahende Bestimmung ausschließen (was nicht ohne Bedeutung: vgl. unten S. 26 bei Anm. 19). Ebenso z. B. Spanien, C.c. art. 1710; Argentinien, C.c. art. 1907 (früher 1873); Brasilien, C. c. art. 1290; Cuba, C. c. art. 1710.Google Scholar
  10. 10.
    Vgl. Guillouard: Du mandat (Paris 1893) Nr. 61ff., 66 und Aubry et Rau VI, §411 Nr. 1 (S. 160f.), beide mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus Literatur und Judikatur.Google Scholar
  11. 11.
    Dennoch ist die sehr enge Verknüpfung dieser französischen Beweisvorschriften mit dem materiellen Recht nicht zu leugnen; sie sind im Grunde genommen nichts anderes als in dieses besondere Gewand gesteckte Form Vorschriften. Das wird wichtig im internationalen Privatrecht: Entgegen der in Deutschland und Österreich herrschenden Lehre, die für das Verfahrensrecht ausnahmslos die lex fori maßgebend sein lassen will und also fremdes Verfahrensrecht für schlechthin unanwendbar erklärt, ist meines Erachtens zu behaupten, daß wegen des erwähnten innigen Zusammenhanges z. B. der deutsche Richter gegebenenfalls nicht nur die französischen Sachnormen, sondern auch die hier in Rede stehenden Beweisvorschriften anzuwenden habe. Richtig behandelt wird das Problem in Frankreich (vgl. Surville, Cours élém. de droit int. privé [7. Aufl. Paris 1925] Nr. 419, 421 und Arminjon: La forme des actes en droit int. privé [Paris 1926], S. 5f.; bei beiden weitere Angaben).Google Scholar
  12. 12.
    In diesem Sinne: GéNy: Préface zu Binet S. XVIIf.; Colin et Capitant II, S. 709; Demogue: Rev. trim. 1909, 412 (bei Besprechung eines sich in gleicher Richtung bewegenden Urteils des Tribunal Château-Thierry vom 17. 2. 1909). Vgl. dazu noch unten S. 113 Anm. 37 und S. 119 bei Anm. 4.Google Scholar
  13. 13.
    Vgl. unten S. 88ff.Google Scholar
  14. 14.
    Hierzu und zum folgenden besonders: Binet 33f., 41f.; Gouy: Du mandat entre époux (Thèse Dijon; Paris 1902), 115ff.; Trib. paix Paris 17. 1. 1908 (abgedruckt bei Leroy: Le concubinage dans le droit français actuel [Thèse, Lille 1909], 168).Google Scholar
  15. 15.
    So z. B. Paris 17. 6. 1899, D. P. 1900. 2. 106; vgl. auch Paris 5. 11. 1907, Rec. Gaz. Trib. 1908 (1er semestre) 2. 184.Google Scholar
  16. 16.
    Unten S. 119 ff.Google Scholar
  17. 17.
    Vgl. S. 27, 40, 53, 54, 71.Google Scholar
  18. 18.
    Über die grundsätzliche Stellung der verheirateten Frau in Italien bis 1919 und seitdem: oben S. 6 Anm. 9. — In Rumänien gilt gem. artt. 197, 199, 950 Nr. 3 des Codul civil im gleichen Umfange wie nach französischem Recht für Prozesse und alle Rechtshandlungen, vor allem auch für die Vertragsverbindlichkeiten, das Prinzip der Geschäftsunfähigkeit der Ehefrau und also das Erfordernis der ehemännlichen Autorisation. An diesem Rechtszustand ist auch durch art. 6 Abs. 3 der neuen Verfassung vom 29. 3. 1923 nichts geändert: Diese von der bürgerlich-rechtlichen Gleichstellung beider Geschlechter handelnde Vorschrift stellt lediglich einen sog. Programmsatz der Verfassung dar, der noch der Aktualisierung harrt.Google Scholar
  19. 19.
    Das macht z. B. Genua 20. 2. 1891, Mon. Trib. 1891, 336 noch besonders geltend. — Vgl. über diesen Unterschied vom französischen Recht schon oben S. 23 Anm. 9.Google Scholar
  20. 20.
    Für Italien sind außer dem soeben in Anm. 19 zitierten und zahlreichen anderen Urteilen namentlich zu erwähnen: Cass. Roma 20. 12. 1899, Foro Ital. 1899. 1. 201; Torino 17. 1. 1902, Foro Ital. 1902. 1. 672; Napoli 13. 5. 1914, Mon. Trib. 1915, 135; Milano 10. 2. 1923, Foro Ital. 1924. 1. 632. — Aus der Literatur insbesondere: Pacifici-Mazzoni: Istituzioni di diritto civile italiano (5. Aufl., besorgt von Venzi), Vol. VII, Parte 1 (Firenze 1924), S. 33611; Digesto Italiano Vol. XV, Parte 1 (Torino 1903 bis 1907) sub verbo „Mandato civile“, Nr. 156, und sub verbo „Matrimonio (Diritto Civile)“, Nr. 185f. Für Rumänien vgl. Hamangiu, Codul civil adnotat Bd. I (Bucarest 1925) Anm. 15 zu art. 196, Anm. 11 zu art. 199, Bd. IV (Bucarest 1926) Anm. 42 zu art. 1533 sowie die an diesen Stellen inhaltlich wiedergegebenen — im Wortlaut mir leider nicht erreichbaren — Entscheidungen Cas. 8. 6. 1911, Apel Bucarest 27. 10. 1885, Trib. Buzu 12. 12. 1923.Google Scholar
  21. 1.
    Dernburg: Deutsches Familienrecht (3. Aufl. 1907), 119 Anm. 11; Endemann: Lehrb. II 2 (8./9. Aufl. 1908), 161f.Google Scholar
  22. 2.
    Goldmann-Lilienthal: Das BGB. systemat. dargest., Bd. III 1 (1914), S. 49f., 50 Anm. 2 (gegen M. Wolff, vgl. nächste Anm.), 53 zu und in Anm. 15; (Staudinger-) Engelmann: Komm. (9. Aufl.), Bern. 2a zu § 1357 und Bern. 4 zu § 1344 (gegen M. Wolff).Google Scholar
  23. 3.
    Martin-Wolff: Familienrecht (5. Bearb., 1925) §28 111; (Planck-) Unzner: Komm. (4. Aufl., 1924), Bern. 2 zu § 1344; vgl. freilich auch Bern. 5 daselbst.Google Scholar
  24. 4.
    In der bekannten — hier nicht näher zu verfolgenden — Streitfrage um die Bedeutung des § 1344 trete ich also Martin Wolff, a. a. O., § 28 II, und den dort Anm. 4 Zitierten bei.Google Scholar
  25. 5.
    Dabei gehe ich von der — freilich bestrittenen — Ansicht aus, daß §173 analog auch für die Frage der Entstehung der Vollmacht gem. § 171 Abs. 1 gilt. Vgl. über den Stand der Meinungen: (Planck-) Flad: Allg. Teil (4. Aufl.), Bern. 3 zu § 173, und Oertmann: Allg. Teil (3. Aufl.), Bern. 1 zu § 173.Google Scholar
  26. 6.
    Ebenso Belgien, Italien, Spanien, Portugal und zahlreiche lateinamerikanische Staaten. Besser z. B. Niederlande, Burg. Wetb. art. 153, Argentinien, C. c. art. 249, Guatemala, C. c. art. 216, wonach die Rechte redlicher Dritter durch die Nichtigkeit der Ehe nicht berührt werden; das gilt sicher auch für die „Schlüsselgewalt“-Geschäfte (worüber oben S. 15, 17, 18) bei nichtiger Ehe.Google Scholar
  27. 7.
    Vgl. dazu auch unten S. 39 Anm. 50.Google Scholar
  28. 8.
    Vgl. dazu Gouy 164, 171; Binet 122; Dauriac (oben S. 212), 250.Google Scholar
  29. 9.
    Über den erwähnten Grundsatz vor allem: ValabrèGue: De la maxime „Error communis facit ius“, Rev. crit. 1890, 30ff. (wertvoll namentlich wegen des geschichtlichen Überblicks); Loniewski: Essai sur le rôle actuel de la maxime: error communis facit ius (Thèse d’Aix 1905); Demogue: Traité des obligations I (1923), Nr. 276ff., S. 452ff.; neuestens: Mazeaud: La maxime „Error communis facit ius“, Rev. trim. 1924, 929ff..Google Scholar
  30. 10.
    Aufschlußreich hierüber: Perreau: Du rôle de l’habitude dans la formation du droit privé, Rev. trim. 1911, 229ff., bes. 244ff. Vgl. neuestens auch bei Fabreguettes: La logique judiciaire et l’art de juger (2me éd. Paris 1926), S. 200–279, die lange Liste der „brocards en vigueur“. — Welche Stellung jene Grundsätze einnehmen, geht am klarsten daraus hervor, daß bei Nichtanwendung oder falscher Anwendung Kassationsbeschwerde zulässig ist: Perreau: a.a.O., 256ff.; Mazeaud: a.a.O., 935; Cass. 12. 12. 1882, D. P. 1883. 1. 264 (den Grundsatz „Error communis…“betreffend). 11 D. 1, 14, 3.Google Scholar
  31. 12.
    Es ist allerdings zweifelhaft, ob nicht die Worte „hoc enim humanius est“interpoliert sind. Dann würde eben zu sagen sein, daß die im weiteren geschilderte Entwicklung sich nur auf justinianisches Recht stützen kann. Überdies ist klar, daß Ulpian, selbst wenn der erwähnte Passus nicht von ihm stammt, jedenfalls von der den Schutz redlicher Dritter anstrebenden Fragestellung ausgegangen ist.Google Scholar
  32. 13.
    D. 14, 6, 3 pr.Google Scholar
  33. 14.
    Über sie: Valabrègue: a. a. O., 32ff.Google Scholar
  34. 16.
    Dazu ValabrèGue: a. a. O., 3911.; Mazeaud: a. a. O., 934 f.Google Scholar
  35. 16.
    Bei Besprechung der noch zu erwähnenden Urteile des Kassations-hofs vom 17. 7. 1907 und vom 17. 12. 1907 in Rev. trim. 1908, 127.Google Scholar
  36. 17.
    De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent, Rev. trim. 1910, 75.Google Scholar
  37. 18.
    Des Personnes II, Nr. 2382.Google Scholar
  38. 19.
    In den oben S. 30 Anm. 9 zitierten Schriften.Google Scholar
  39. 20.
    Demolombe IV, Nr. 332 und XXI, Nr. 220; vgl. auch II, Nr. 240ff., 249.Google Scholar
  40. 21.
    Planiol: Traité élém. III, Nr. 2060 (bei Behandlung der Frage des héritier apparent).Google Scholar
  41. 22.
    (Planiol-Ripert-) Picard III, Nr. 245.Google Scholar
  42. 23.
    Fabreguettes (oben S. 30 Anm. 10): S. 237 Text und Note 2; vgl. auch S. 198 f. und die Überschrift S. 200.Google Scholar
  43. 24.
    Laurent XIII, Nr. 282; vgl. überhaupt Nr. 281ff.Google Scholar
  44. 25.
    Paris 16. 1. 1874, Sir. 1874. 2. 138.Google Scholar
  45. 26.
    Trib. Lyon 3. 7. 1896, D. P. 1897. 2. 33. Ähnlich das bei Vala-brègue: Rev. crit. 1890, 63 wiedergegebene Urteil der Cour d’Aix vom 30. 7. 1838, in dem es heißt, man müsse die Regel durchgreifen lassen „à la condition de ne l’appliquer qu’avec une juste et sage mesure“.Google Scholar
  46. 27.
    Vgl. dazu die kurze Bemerkung von Perreau: Rev. trim. 1911, 246, und vor allem auch Perreau: Technique de la jurisprudence en droit privé (Paris 1923) Bd. I, S. 191, 194f. und Bd. II, S. 199ff.; in gleicher Richtung auch die Prophezeiung von Loniewski: a. a. O., 223f. — Die für die Zwecke dieser Arbeit wichtigsten Belege für das oben Gesagte werden sogleich noch im Text anzuführen sein. Für eine eingehende Darlegung ist hier nicht der Ort. Nur soviel sei noch kurz bemerkt, daß vorsichtige Verwendung der Entwicklungsstrebungen der französischen Judikatur — sei es, daß sie sich auf den Grundsatz „Error communis…“, sei es, daß sie sich auf den noch zu erwähnenden art. 1382 C. c. stützt —, zusammen mit der mehrfach verwandte Züge aufweisenden englischen estoppel-Lehre, wohl rechtsvergleichend noch manches Wertvolle zum Ausbau der deutschen Theorie vom Rechtsschein (z. B. Scheinkaufmann, namentlich auch Scheinvollmacht u. a.) beitragen könnte. Das hoffe ich demnächst an anderer Stelle ausführlicher zeigen zu können.Google Scholar
  47. 28.
    Das sind die hauptsächlichen, immer wiederkehrenden Begründungen für die Anwendung der Maxime; vgl. Mazeaud: a. a. O., 931, 950; Demogue: Obligations I, Nr. 279, S. 457, und Rev. trim. 1921, 283; Loniewski: a. a. O., 87f., 92f.Google Scholar
  48. 29.
    So Cass. 3. 7. 1877, D. P. 1877. 1. 429. Vgl. zum Vorhergehenden noch: Loniewski: a.a.O., 96ff., 116ff., 122ff.; Mazeaud: a. a. O., 930ff., 936ff., 950f.Google Scholar
  49. 30.
    Diese gewiß naheliegende und zutreffende Bezeichnung ist in Frankreich, soviel ich sehe, erstmalig von CréMieu: Rev. trim. 1910, 44 gebraucht.Google Scholar
  50. 31.
    So Crémieu: a. a. O., 65.Google Scholar
  51. 32.
    ValabrèGue: a. a. O. 58 (Nr. 44) und 63 (Nr. 53); Fabreguettes: a. a. O., S. 237 Note 2 verlangt „une erreur universelle, presque invincible“. — Für den praktischen Umfang des Anwendungsgebiets der französischen Rechtsscheintheorie sind neben dem im Text Gesagten bedeutsam auch die Ausführungen von Loniewski: a. a. O., 135: Wer sich zu seinen Gunsten auf einen ihm unterlaufenen Irrtum berufen wolle, müsse das Vorliegen dieses Irrtums beweisen; sei dieser Irrtum aber von der Allgemeinheit geteilt worden, so bedürfe es für die „nécessité“oder „invincibilité“des Irrtums keines besonderen Nachweises mehr, da insoweit dann eine Vermutung bestehe.Google Scholar
  52. 33.
    Obwohl der Text des art. 2279 darüber schweigt, ist sicher, daß der Erwerber in gutem Glauben gewesen sein muß: vgl. Colin et Capitant I, 912, 9201.; (Planiol-Ripert-) Picard III, Nr. 381 mit reichen Angaben aus der Judikatur des Kassationshofs.Google Scholar
  53. 34.
    Vgl. auch noch die Fälle in art. 132, 790 C. c.Google Scholar
  54. 35.
    Hierüber wie überhaupt zum Vorhergehenden: Crémieu in seinem bereits zitierten Aufsatz in Rev. trim. 1910, 49ff., 53 ff., 72; Mazeaud: Rev. trim. 1924, 953ff.Google Scholar
  55. 36.
    Vgl. dazu die Angaben bei CréMieu: a. a. O., 52 Anm. 3 und bei Demogue I, Nr. 284, S. 466 Anm. 1. — Bemerkenswert ist, daß die belgische Praxis sich nicht hat dazu entschließen können, die Verfügungen des héritier apparent als wirksam anzuerkennen: vgl. Cass. belge 7. 1. 1847, Pas. 1847. I. 294; 11. 7. 1878, Sir. 1879. 2. 108. — Zum italienischen Recht: Aldo De Berardinis: La condizione giuridica dell’erede apparente nel codice civile italiano, Archivio giuridico 1904, Bd. II, S. 247ff.Google Scholar
  56. 37.
    D. P. 1877. 1. 429.Google Scholar
  57. 38.
    D. P. 1900. 1. 33.Google Scholar
  58. 39.
    Daß diese Praxis von der Regel „Error communis…“getragen wird, nehmen auch an: CréMieu: a.a.O., 57; Mazeaud: a.a.O., 953; Perreau: Rev. trim. 1911, 246; (Planiol-Ripert-) Picard III, Nr. 246.Google Scholar
  59. 40.
    Urteil vom 12. 12. 1882, D. P. 1883. 1. 264. Entsprechend schon Cass. 6. 5. 1874, D. P. 1874. 1. 412 (für den Fall der capacité putative eines Testamentszeugen), wo es heißt: „attendu que l’erreur commune a toujours été regardé comme suffisante pour couvrir, dans les actes et même dans les jugements, des irrégularités que les parties n’avaient pu ni prévoir ni empêcher; que ce principe, admis par notre ancien droit n’a pas cessé d’être en vigueur depuis la promulgation du code civil…“. — Eine ausführliche Orientierung über die sehr zahlreichen Fälle der Aufrechterhaltung eines Notariatsakts wegen capacité apparente eines in Wahrheit unfähigen Zeugen gibt Valabrègue: a. a. O., Nr. 40ff., S. 55ff.; Vgl. auch Demogue I, Nr. 280; Colin et Capitant III, 863. Die französische Rechtsprechung hat übrigens in einer Reihe lateinamerikanischer Staaten gesetzlichen Niederschlag gefunden: so schlechthin in Argentinien, C. c. art. 3731 (früher 3697); nach anderen Rechten (z. B. Colombien, C. c. art. 1069; Chile, C. c. art. 1014; Honduras, C. c. art. 992; San Salvador, C. c. art. 1007; Uruguay, C. c. art. 810) ist bei error communis die „inhabilidad“wenigstens eines Testaments zeugen unschädlich.Google Scholar
  60. 41.
    Dazu CréMieu: a. a. O., 62ff. mit weiteren Nachweisen.Google Scholar
  61. 42.
    Crémieu: a.a.O., 68 und dort Anm. 29 Zitierte, zu denen u.a. noch Loniewski: a. a. O. 2101. hinzugefügt werden kann. („Qui certat de damno vitando anteponendus est ei qui certat de lucro captando“.) — Dieser Gedankengang ist ja auch uns nicht fremd; nur sind die Franzosen radikaler als wir: sie lassen in solchem Falle (wie das alte preußische Recht und andere Rechte, vgl. Martin Wolff: Sachenrecht [7. Bearb. 1927], § 45 bei u. in Anm. 22) mit Grund die dingliche Klage durchgreifen, während wir den Rechtserwerb eintreten lassen und nur obligatorisch einen Ausgleich gem. § 816 Abs. 1 Satz 2 schaffen.Google Scholar
  62. 43.
    Vgl. namentlich Cass. 17. 7. 1907, D. P. 1908. 1. 11; 17. 12. 1907, Sir. 1908. 1. 396; 23. und 24. 3. 1909, D. P. 1910. 1. 114.Google Scholar
  63. 44.
    So z. B. Trib. Nantua 12. 8. 1905, Sir. 1907. 2. 237; Paris 12. 7. 1905. Sir. 1907. 2. 236; Aix 9. 12. 1907, Sir. 1908. 2. 229 u. a.Google Scholar
  64. 45.
    So auch Perreau: Rev. trim. 1911, 259 zu u. in Anm. 4; Planiol: Traité élém. II, Nr. 2793; Colin et Capitant II, 9381. — Vgl. zum Vorhergehenden wie zum Folgenden noch Perreau: a.a.O., 246f.; CréMieu: a. a. O. 42ff., 60f.; Mazeaud: a. a. O., 952f., 955.Google Scholar
  65. 46.
    Cass. 20. 7. 1910, D. P. 1910. 1. 392.Google Scholar
  66. 47.
    Vgl. zuletzt Cass. 28. 3. 1888, D. P. 1888. 1. 361. — Über die ältere Judikatur: Valabrègue: a. a. O., Nr. 64ff., S. 70ff.Google Scholar
  67. 48.
    Pothier: Puissance du mari, Nr. 28.Google Scholar
  68. 49.
    In diesem Sinne: Bugnet: Anm. 2 zu der erwähnten Stelle von Pothier; Demolombe IV, Nr. 332; ValabrèGue: a.a.O., Nr. 67, S. 72f.; Demogue: Obligations!, Nr. 281; Mazeaud: a.a.O., 958f. (der übrigens zu Unrecht behauptet, Valabrègue verlange manœuvres dolosives der Frau); Dauriac (oben S. 21 Anm. 2), 130ff. — Dawider: Baudry-Lacan-Tinerie et Houques-Fourcade II, Nr. 2382.Google Scholar
  69. 50.
    Der im Text eingenommene Standpunkt darf um so eher vertreten werden, als er nicht nur der allgemeinen Tendenz der Rechtsprechung in der Frage des Rechtsscheins entspricht (oben S. 32f., bes. zu und in Anm. 27), sondern auch zu der Behandlung eines in doppeltem Sinne verwandten Problems durch die französische Judikatur stimmt: Aufrechterhaltung der Haushaltgeschäfte mit ihren gewöhnlichen Wirkungen läuft bei nichtiger Ehe darauf hinaus, daß man die Rückwirkung des Ausspruches der Nichtigkeit der Ehe (der „ehelichen Gesellschaft“) eliminiert. Ebensolche Eliminierung ist der Kernpunkt der Theorie von der „société de fait“, die — heute fester Bestandteil des praktisch geltenden französischen Rechts — zu den hervorragendsten Schöpfungen der französischen Rechtsprechung gehört. Sucht man überdies den allgemeinen Zusammenhang, in den die sociétés de fait gehören, so ist unzweifelhaft, daß auch sie einen besonderen Anwendungsfall des großen Rechtsscheinproblems darstellen: Eine Gesellschaft leidet z. B. an einem Mangel des Gesellschaftsvertrags oder an einem sonstigen Gründungsfehler, der ihre Nichtigkeit bedingt; oder es liegt eine Gesellschaft zwischen Ehegatten (darüber oben S. 5 Anm. 8) vor. Das auf Nichtigkeitsklage ergehende Urteil müßte, strenggenommen, dazu führen, die Gesellschaft als von Anfang an nichtig zu betrachten. Aber es war doch eine „situation apparente“vorhanden, die Gesellschaft hatte in der Welt der Tatsachen gelebt und de facto funktioniert! Deshalb wird sie als société de fait anerkannt, die vor der Nichtigerklärung liegenden „Rechts“handlungen der „Gesellschaft“werden aufrechterhalten und der Nichtigkeit Bedeutung nur für die Zukunft beigelegt; demgemäß tritt bloße Auflösung der Gesellschaft und reguläre Liquidation ein. Vgl. das Nähere in dem bereits zitierten Buche von HéMard (oben S. 5 Anm. 8).Google Scholar
  70. 51.
    Vgl. dazu (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 252 ff.Google Scholar
  71. 52.
    Gleichbedeutend werden gelegentlich auch die Ausdrücke „faux ménage“oder „ménage de fait“gebraucht.Google Scholar
  72. 53.
    Planiol III (101927), Nr. 1100bis.Google Scholar
  73. 54.
    So mit Recht (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 76. Abzulehnen daher Peytel: L’union libre devant la loi (Diss. Paris 1905), 267ff., bes. 272; Leroy: Le concubinage dans le droit français actuel (Diss. Lille 1909), 162f., 176f., sowie das bei ihm (171ff.) wörtlich mitgeteilte Urteil der Cour d’Appel d’Alger vom 20. 6. 1906. Mindestens unklar Nast: Rev. crit. 1925, 259. — Daß (im Gegensatz zu dem präsumierten mandat domestique) ein gewöhnliches mandat tacite mit den oben S. 23 f. erwähnten Beweiserfordernissen auch beim Konkubinat möglich ist, ist selbstverständlich; ausdrücklich ausgesprochen in Trib. paix Paris 17. 1. 1908, abgedruckt bei Leroy, 169.Google Scholar
  74. 55.
    So namentlich: Boyer: Conséquences juridiques des états de fait entraînés par l’union libre (Diss. Montpellier 1908), 90, 93, 99; Bataille: Le mandat domestique hors mariage (Bernay 1923), 86f. Die letztere Schrift war aus der nach dem Kriege erschienenen Spezialliteratur die einzige, die ich erreichen konnte. Dagegen mußten die — durchweg die gesamten Rechtsfragen des concubinage behandelnden — Thèses von Aubineau (Poitiers 1921), Benoît-Cattin (Grenoble 1922), Landre (Nancy 1921) und Libotte (Lille 1921) leider unberücksichtigt bleiben, da sie weder auf einer Berliner Bibliothek vorhanden noch sonst zu beschaffen waren.Google Scholar
  75. 56.
    Dieser von Lalou: Gazette Dalloz 1923, 101 geprägte Ausdruck hat sich rasch eingebürgert; er findet sich z. B. auch bei Mazeaud: Rev. trim. 1924, 957; Nast: Rev. crit. 1925, 259.Google Scholar
  76. 57.
    Vgl. Oben S. 35f., 37f.Google Scholar
  77. 58.
    Mit den hier angestellten Erwägungen sollte wenigstens der Versuch gemacht werden, ein wenig in das Dunkel hineinzuleuchten, das unverkennbar über dem Verhältnis zwischen den Entscheidungen auf Grund der Maxime: „Error communis…“und den auf art. 1382 C. c. beruhenden liegt, In Frankreich nimmt man die verschiedenen Lösungen hin, ohne daß man sich — soviel ich sehe — bislang ernstliche Gedanken über diese Frage gemacht hätte.Google Scholar
  78. 59.
    Hémard (oben S. 5 Anm. 8 a. E.), 2. Aufl. 1926, S. 194. Sachlich ebenso Demogue: Obligations III (1923), Nr. 238; Savatier: Anmerkung in D. P. 1922. 1. 202.Google Scholar
  79. 60.
    Aus diesem Gedankengang erklärt sich die oben im Text zu Anm. 59 wiedergegebene Formel von Hémard, der er wenige Zeilen darauf — ebenso charakteristisch — den Satz folgen läßt: „Ceux qui ont laissé croire à l’existence d’une société ont commis une faute, et si un dommage en est résulté, ils en doivent réparation.“In der Richtung des Textes liegt auch die Charakterisierung dieser Rechtsprechung bei Perreau: Technique de la jurisprudence en droit privé (Paris 1923) Bd. II, S. 199ff.Google Scholar
  80. 61.
    Vgl. die ausführlichen Angaben aus der Praxis bei Demogue III, S. 392 Anm. 1 und bei Savatier: a. a. O.Google Scholar
  81. 62.
    Dazu auch Demogue I, Nr. 100Ff., bes. Nr. 109.Google Scholar
  82. 63.
    Paris 25. 3. 1892, D. P. 1892. 2. 263. Sachlich ebenso Cass. 23. 11. 1903, D. P. 1906. 1. 66 für den Fall von „circonstances particulières imputables au mandant et de nature à tromper sur l’étendue du mandat.“— Neuestens hat die Cour d’Appel Paris 11. 1. 1928, D. H. 1928, 280 ganz allgemein formuliert, die Regel, daß der Mandant bei Überschreitung der Vertretungsmacht durch den Mandatar nicht verpflichtet werde, erleide eine Ausnahme „dans le cas où, par les termes obscurs de la procuration, par ses agissements ou, d’une façon plus générale, par sa faute le mandant a donné aux tiers susceptibles de traiter avec le mandataire, une idée fausse des pouvoirs de ce dernier.“Google Scholar
  83. 64.
    Cass. 17. 5. 1905, Rec. Gaz. Trib. 1905 (2me semestre) 1. 192.Google Scholar
  84. 65.
    Cass. 29. 12. 1890, D. P. 1891. 1. 464. — Diese Rechtsprechung muß man sich gegenwärtig halten, um zu wissen, daß das aktuell geltende französische Recht über die Bestimmung des art. 1998 Abs. 2 C. c. hinausreicht.Google Scholar
  85. 66.
    Dazu Bataille 35ff. und die dort (z. T. wörtlich) zitierten Entscheidungen.Google Scholar
  86. 67.
    So namentlich Trib. Seine 11. 12. 1901, D. P. 1902. 2. 133.Google Scholar
  87. 68.
    Insoweit hat Planiol: Traité élém. III, Nr. 1100bis Recht. Ebenso z. B. Peytel: a. a. O., 273; Leroy: a. a. O., 156, 166f.; Boyer: a. a. O., 113; Demogue: Rev. trim. 1924, 350; Trib. paix Nogent-sur-Marne 28. 1. 1910, Gaz. Pal. 1910. 1. 397 („.. qu’en effet les tiers avant de contracter ne peuvent exiger de ceux avec qui ils traitent, qui ne manqueraient pas d’ailleurs de trouver la question au moins indiscrète, s’ils ont oui ou non un livret de famille…“) und ganz ähnlich Trib. paix Paris 14. 11. 1912, Rec. Gaz. Trib. 1913 (1er semestre) 2. 444.Google Scholar
  88. 69.
    Mit Recht betonen (Planiol-Ripert-) Rouast II, S. 62 Anm. 2 und Bataille: a. a. O., 70f., daß das Urteil des Trib. Seine vom 10. 12. 1901, D. P. 1904. 2. 238 auf dieser Erwägung beruhe: es verwirft das mandat domestique der Konkubine und läßt sich auf eine nähere Untersuchung der Haftung des „Mannes“aus art. 1382 deshalb nicht ein, „puisque les demandeurs reconnaissent que, dès le début de leurs relations d’affaires avec la demoiselle C., se disant épouse T., ils ont tout au moins soupçonné l’absence d’union légitime“. Die Entscheidung steht also mit der — sogleich noch zu erörternden — neueren Judikatur anderer Gerichte und auch des Trib. Seine selbst nicht in Widerspruch.Google Scholar
  89. 70.
    Kulturgeschichtlich interessant sind die Gründe, die, wie mir scheint, zu diesem Umschwung geführt haben: Offenbar hat der Konkubinat in Frankreich so an Ausdehnung gewonnen und haben sich die Klagen von Lieferanten so gemehrt, daß die Judikatur — vielleicht mit in der berechtigten Erwägung, wie unbillig es sei, den concubin nur die Vorteile und Annehmlichkeiten der Wirtschaftsführung seiner concubine genießen und ihn nicht auch die pekuniären Folgen daraus Dritten gegenüber tragen zu lassen — sich veranlaßt sah, der Macht der Tatsachen nachzugeben. Diese Annahme wird jedenfalls nahegelegt durch Bemerkungen, wie z. B. in der (auch den Mann verurteilenden) Entscheidung des Trib. Seine vom 10. 7. 1912: „… qu’il n’en saurait d’ailleurs être autrement sans encourager la fraude et le dol…“oder auch in dem Urteil des Trib. paix Paris vom 14. 11. 1912, wo es heißt: „… (attendu) que le commerce a besoin d’être protégé contre les manœuvres de ce genre, assez fréquentes aujourd’hui…“.Google Scholar
  90. 71.
    Trib. Nice 27. 10. 1909, D. P. 1912. 2. 216. Zustimmend: Demogue: Rev. trim. 1912, 1015f.Google Scholar
  91. 72.
    So Trib. paix Paris 14 11. 1912, Rec. Gaz. Trib. 1913. (1er semestre) 2. 444. Von weiteren, die quasi-deliktische Haftung des concubin anerkennenden Entscheidungen sind zu nennen: Trib. paix Lyon 15. 2. 1908 und Trib. paix Paris 10. 3. 1910 (beide abgedruckt bei Bataille: a.a.O., 53f., 76f.); Nogent-sur-Marne 28. 1. 1910, Gaz. Pal. 1910. 1.397; Trib. Seine 10. 7. 1912, Rec. Trib. 1912 (2me semestre) 2.377; Trib. Bordeaux 9.2. 1914 (zitiert von Demogue: Rev. trim. 1924, 350); Trib. Seine 13. 12. 1920 und (auf Berufung) Paris 21. 11. 1923, Gaz. Pal. 1924. 1. 187. Zum gleichen Ergebnis gelangt (trotz der für die „Schlüsselgewalt“der Ehefrau vom französischen Recht abweichenden Konstruktion, worüber oben S. 13ff.) auch die niederländische Praxis: Ein Mann hat seine Freundin stets als seine Frau ausgegeben und bereits mehrfach von ihr gemachte Bestellungen bezahlt. Er muß auch die zuletzt bestellten Kleider bezahlen: so Gerechtshof Amsterdam 29. 10. 1916 (Weekbl. 1917, Nr. 10082) mit der Begründung, daß der Mann durch sein Verhalten Vollmacht zur Vornahme solcher Rechtsgeschäfte erteilt habe. Das ist auch nach deutschem Recht der Grund, weswegen aus Haushaltgeschäften der Frau selbst in einer Nichtehe (wilden Ehe) der Mann haften muß: für ihn gilt das gleiche, wie für den in nichtiger Ehe lebenden Mann, der die Nichtigkeit der Ehe kannte (vgl. oben S. 28f.) — eine Entscheidung, die gegen die erhobenen Angriffe (oben S. 28 Anm. 2) nicht nur durch den Vergleich mit dem niederländischen, sondern auch durch die Betrachtung des französischen Rechts eine wertvolle Stütze erhält: Entscheidend ist, daß auch im Ausland dies Ergebnis für richtig gehalten wird; daß die rechtstechnischen Konstruktionen zu seiner Erreichung von einander abweichen, ist bei der Verschiedenheit der Rechtsordnungen in ihrer Grundstruktur selbstverständlich und darf daher außer Betracht bleiben.Google Scholar
  92. 73.
    Trib. paix Paris 14.11.1912, Rec. Gaz. Trib. 1913 (1er semestre) 2. 444.Google Scholar
  93. 74.
    Trib. Seine 10. 7. 1912, Rec. Gaz. Trib. 1912 (2me semestre) 2. 377.Google Scholar
  94. 75.
    Paris 21. 11. 1923, Gaz. Pal. 1924. 1. 187.Google Scholar
  95. 76.
    Ebenso in den meisten Gesetzbüchern des romanischen Rechtskreises; besser dagegen z.B. die Zivilgesetze von Italien (art. 1156), Portugal (art. 2372), Argentinien (art. 1115, früher art. 1081), Brasilien (art. 1518), Chile (art. 2317), Colombien (art. 2344), die ausdrücklich Solidarhaftung vorschreiben.Google Scholar
  96. 77.
    Diese Bezeichnung ist mehrfach als unglücklich gerügt und statt dessen als deutlicher „obligation disjointe“empfohlen worden: so z.B. Colin et Capitant II, 176. Allein, der Ausdruck „conjointe“scheint ohne weiteres klar, wenn man sich vom römischen Recht her der heredes oder legatarii coniuncti, die miteinander teilen (D. 32, 80), erinnert.Google Scholar
  97. 78.
    Laurent XVII, Nr. 318ff., besonders Nr. 320 u. 322.Google Scholar
  98. 79.
    Dazu Colin et Capitant II, 190f.Google Scholar
  99. 80.
    Vgl. zuletzt für Frankreich: Cass. 2. 1. 1924, D. P. 1924. 1. 16; 5. 7. 1926, D. H. 1926, 401; 23. 3. 1927, Gaz. Pal. 1927. 2. 127; für Belgien: Cass. 14. 3. 1907, Pas. 1907. I. 160; 24. 1. 1924, Pas. 1924. I. 159. Genaueres über Entwicklung und gegenwärtigen Stand der ganzen Frage gibt der sorgfältige, ausführliche Aufsatz von Rey: De la responsabilité solidaire des coauteurs de délits et quasidélits civils, Belgique Judiciaire 1926, Sp. 513 ff. mit zahlreichen Nachweisen aus dem ancien droit, aus der Entstehungsgeschichte des Code civil, sowie aus der neueren Literatur und Rechtsprechung.Google Scholar
  100. 81.
    Über Ausnahmen unten S. 54ff., 78ff.Google Scholar
  101. 82.
    Über diese Behauptung von Planiol vgl. schon oben S. 40.Google Scholar
  102. 83.
    Vgl. oben S. 45 Anm. 72.Google Scholar
  103. 84.
    Insoweit liegt es bei der Nichtehe nicht anders als bei der Schlüsselgewalt der vollgültig verheirateten Frau, worüber Josef: ZivA 118, 389f.; Martin Wolff: Familienrecht (5. Bearbeitung 1925), § 43 Anm. 15 u. a.Google Scholar
  104. 1.
    Deutschland: BGB. § 1357; Schweiz: ZGB. Art. 163; Schweden: Ges. über d. Eherecht (v. 11. 6. 1920), Kap. 5, §12; Dänemark: Ges. über d. Rechtswirkungen der Ehe (v. 18. 3. 1925), §11; Norwegen: Ges. über d. Vermögensverhältnisse der Ehegatten (v. 20. 5. 1927), § 7.Google Scholar
  105. 1a.
    Darüber oben S. 13ff.Google Scholar
  106. 2.
    Das scheint so klar, daß es nicht in Zweifel gezogen werden sollte. Dennoch sah sich die niederländische Praxis wiederholt genötigt, es für art. 164 Burgerl. Wetb. ausdrücklich aus zusprechen; vgl. z. B. Kantongerecht Rotterdam 9. 3. 1908, Weekbl. 1908, Nr. 8760; Hooge Rad 5. 2. 1909, Weekbl. 1909, Nr. 8819.Google Scholar
  107. 3.
    Vgl. oben S. 25.Google Scholar
  108. 4.
    ChéRon: La contribution des époux aux charges du ménage et la loi du 13 juillet 1907, Rev. trim. 1909, 752ff. (758f.). — Ganz die gleichen Erwägungen, die hier zur Konstruktion des mandat domestique und der daraus folgenden alleinigen Verpflichtung des Mannes führen, stellt für das niederländische Recht auch der Hooge Rad 5.2. 1909 Weekbl. 1909, Nr. 8819 an: aus den art. 160–162, 200, 201, 248 Burgerl. Wetb. ergebe sich, daß sowohl bei Gütergemeinschaft wie auch bei Gütertrennung der Mann, in dessen Händen sich im allgemeinen die Mittel zur Bestreitung der Haushaltskosten befänden, für die Haushaltschulden haftbar sei. Ist nicht auch diese Begründung noch ein starkes Indiz dafür, daß die niederländische Praxis den Gedanken der Alleinhaftung des Mannes vertritt ? (vgl. dazu oben S. 18, Anm. 31 und S. 19, Anm. 34). Auch (Opzoomer-) Grünebaum: Het Burgerl.Wetboek verklaard, Bd. I (3. Aufl.,’s Gravenhage 1911), 318ff. kommt unter ausdrücklicher Zustimmung zu der Begründung des Hooge Rad zu dem Ergebnis, daß nur der Mann hafte.Google Scholar
  109. 5.
    Pothier: Traité de la communauté, Nr. 3; Coutume de Paris, art. 225.Google Scholar
  110. 6.
    Davon, was nach dem lebendigen französischen Recht als „bien propre“eines Ehegatten anzusehen ist, vermittelt der Text des Code civil mit der einzigen ausdrücklichen Bestimmung in art. 1401, Nr. 1 a. E. nur eine ganz unzureichende Vorstellung. So gibt es z. B. biens propres kraft Surrogation, und auch eine große Zahl von droits mobiliers à caractère personnel gehören dahin. Im einzelnen ist auf die ausgezeichnete Darstellung bei (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 179–217 zu verweisen. Nur ein — in Erinnerung an eine leidige deutsche Streitfrage in einem analogen Fall besonders interessanter — Punkt darf kurz hervorgehoben werden. Zu welcher Gütermasse eine Entschädigung wegen unerlaubter Handlung gegen die Person eines Gatten (Körperverletzung, Beleidigung) gehört, sagt der C. c. nirgends. Mit Fug hat die Praxis (Poitiers 19. 1. 1920 und auf Revision die Cour de Cassation 13. 4. 1921, beide D. P. 1922. 1. 5; zustimmend Nast: 1. c. Nr. 215f. und die dort S. 265 Anm. 5 Zitierten, denen noch Gaudemet: Rev. trim. 1922, 404f. hinzuzufügen wäre) solche Entschädigung dennoch unter die biens propres des verletzten Ehegatten gereiht. Dieser französischen Praxis ist — was Nast zur Stützung seines Standpunkts noch hätte anführen können — implicite die Cour d’Appel Gand gefolgt: Urteil vom 22. 12. 1923, Belgique Judiciaire 1924, Sp. 189 (in ausführlichen Darlegungen zustimmend: Warlomont: Journal des Tribunaux 1925, Sp. 444ff., 460f., 476ff.). Der in der Tat entscheidende Grund klingt auch aus dem Urteil des Kassationshofs heraus: es handelt sich um ein Surrogat des Persönlichkeitsrechts (dazu treffend Nast: 1.c., S. 226: „Or, ces droits de la personnalité ne sont pas des biens patrimoniaux; ils échappent aux règles de la communauté“). Aus eben diesen Erwägungen rechnet Martin Wolff (Familienrecht, 5. Bearb. 1925, § 46 bei und in Anm. 35) beim deutschen gesetzlichen Güterstand die Surrogate der Persönlichkeitsrechte, namentlich auch den Anspruch auf Schmerzensgeld mit Recht zum Vorbehaltsgut der Frau. Bedauerlicherweise freilich hat das Reichsgericht sich noch nicht zu der von der französischen und belgischen Rechtsprechung vertretenen freien Auffassung entschließen können: ohne Eingehen auf den Kern des Problems erklärt es bekanntlich den Schmerzensgeldanspruch als zum eingebrachten Gut der Frau gehörig — mit der formalistischen Begründung, er sei in den die Bestandteile des Vorbehaltsguts erschöpfend aufzählenden §§ 1366–1370 BGB. nicht mit aufgeführt (so RGE 90, 69).Google Scholar
  111. 7.
    Dem deutschen Juristen ist diese scharfe Scheidung geläufig; der Code civil dagegen erschwert das Verständnis dadurch, daß er die beiden Fragen häufig miteinander verwechselt oder auch nur eine von ihnen behandelt (wobei nicht immer sofort ersichtlich ist, welche); dazu gut: (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 290ff.Google Scholar
  112. 8.
    Guillouard I, Nr. 133; Aubry et Rau VII, § 500, Nr. 1 (S. 436).Google Scholar
  113. 9.
    Vgl. dazu die Bemerkung oben S. 22 und unten S. 119ff.Google Scholar
  114. 10.
    So wird das mandat tacite der Ehefrau in den Lehrbüchern fast durchweg bei der Darstellung der communauté légale behandelt, und die Mehrzahl der oben S. 22 Anm. 6 zitierten Urteile ist für diesen Güterstand ergangen. — Vgl. zum Vorhergehenden auch Binet 60f.Google Scholar
  115. 11.
    Und zwar, geschichtlicher Entwicklung gemäß, nach den Grundsätzen der Gütergemeinschaft, nicht nach den Regeln, die für das mancherlei Ähnlichkeit zeigende Dotalrecht gelten: Colin et Capitant III, 242f.; Planiol: Traité élém. III, Nr. 1424.Google Scholar
  116. 12.
    Guillouard I, Nr. 133; Aubry et Rau VII, § 500, Nr. 1 (S. 436).Google Scholar
  117. 13.
    Das gewöhnliche Nießbrauchsrecht ist (im Gegensatz zu der verfehlten Regelung des BGB.) gemäß art. 595 C. c. nach herrschender Meinung als solches übertragbar; vgl. Aubry et Rau II, §230, Nr. 4 (S. 696f.) mit weiteren Angaben.Google Scholar
  118. 14.
    Dazu Aubry et Rau VIII, § 535 bei Anm. 32 ff. (S. 457f.) und namentlich Colin et Capitant III, 286f. mit zahlreichen Nachweisen (denen als letztes Urteil hinzuzufügen ist: Cass. 22. 6. 1926, Gaz. Pal. 1926. 2. 458).— Schöpferische Rechtsprechung hat hier also auch ohne besondere Gesetzesvorschrift das sachgemäße Ergebnis gefunden, das entsprechend bei uns durch § 1408 BGB., § 861 ZPO. sichergestellt ist.Google Scholar
  119. 15.
    Binet 61ff.; Daveaux, La femme et les contrats qu’elle passe pour les besoins du ménage (Thèse Paris 1908), 27ff.Google Scholar
  120. 16.
    Vgl. oben S. 251.Google Scholar
  121. 17.
    Cass. 7. 7. 1896, D. P. 1898. 1. 18. — Für das mandat domestique beim Dotalrecht auch die gemeine Meinung in der Literatur: Demolombe IV, Nr. 169; Laurent XXII, Nr. 105; Guillouard IV, Nr. 2204 I u. a.Google Scholar
  122. 18.
    Vgl. oben S. 7 ff.Google Scholar
  123. 19.
    So: Guillouard I, Nr. 134; Aubry et Rau VII, § 500, Nr. 1 (S. 436); Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 212. — Dagegen: Laurent XXI, Nr. 157 und XXII, Nr. 105.Google Scholar
  124. 20.
    Vgl. dazu Binet, 63 ff.Google Scholar
  125. 21.
    So z. B. in dem Urteil der Cour d’Appel Riom vom 16. 2. 1853, D. P. 1854. 5. 685, wo es heißt: „… Considérant qu’aux termes de l’article 1448 la femme, même séparée de biens, doit contribuer, proportionnellement à ses facultés et à celles de son mari, aux charges du ménage; considérant que cette part contributoire de la femme doit être réunie aux revenues du mari pour par lui pourvoir, comme chef de l’association conjugale, aux besoins communs, et fournir, comme il le doit (sc. nach art. 214), à la femme, tout ce qui lui est nécessaire, suivant son état et ses facultés…“.Google Scholar
  126. 22.
    So Trib. Seine 26. 12. 1925, D. P. 1926. 2. 78.Google Scholar
  127. 23.
    Dafür wohl schon Cass. 27. 1. 1857, D. P. 1857. 1. 142. Deutlich: Paris 8. 7. 1925, D. P. 1926. 2. 77.; Trib. Seine 3. 12. 1895, 26. 12. 1925, D. P. 1896. 2. 132, D. P. 1926. 2. 78. Ebenso in Belgien: z. B. Liège 3. 7. 1890, Pas. 1891. II. 12; Trib. Bruxelles 27. 5. 1895, Pas. 1895. III. 350.Google Scholar
  128. 24.
    Demolombe IV, Nr. 169; Laurent XXII, Nr. 105; Baudry-Lacan-tinerie, Le Courtois et Surville I, S. 370 Anm. 1; Gouy 131; Chéron, Rev. trim. 1909, 757 („… sous tous les régimes…“) u. a. m.Google Scholar
  129. 25.
    Das gilt z. B. auch von der sonst anerkanntermaßen ausgezeichneten Schrift von Binet, der (S. 66 Anm. 2) ein Eingehen darauf aus m. E. nicht stichhaltigen Gründen ablehnt.Google Scholar
  130. 26.
    Colin et Capitant III, 253.Google Scholar
  131. 27.
    In art. 1537 C. c. wird für den Fall der Gütertrennung kraft Ehevertrags das Verhältnis, in dem „chacun des époux contribue aux charges du mariage“anders festgelegt. Das Problem, auf das es im Augenblick ankommt, liegt dort aber genau so. Daher wird die Frage der Einfachheit halber nur im Anschluß an art. 1448 C. c. entwickelt.Google Scholar
  132. 28.
    Diese (m. E. richtige) Anschauung wird vor allem — im Gegensatz zu der sogleich noch zu erwähnenden französischen — von der belgischen Rechtsprechung festgehalten: so Liège 3. 7. 1890, Pas. 1891. II. 13; Trib. Anvers 16.3. 1885, Pas. 1885. III. 159; Trib. Bruxelles 8. 11. 1893, 27. 5. 1895 und 26. 10. 1910, Pas. 1894. III. 19, 1895. III. 350 und 1911. III. 36. Aus der Literatur gehören hierher: Planiol: Traité élém. III, Nr. 1438; Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville III, Nr. 1489ff. (1491 a. E.); ChéRon: Rev. trim. 1909, 759ff.; und namentlich Laurent XXII (1876), Nr. 284, der so weit geht, die Gegenmeinung als „plus qu’étrange“und die dafür beigebrachten Gründe als „dignes d’un fournisseur, mais indignes d’un jurisconsulte“zu bezeichnen.Google Scholar
  133. 29.
    So Aubry et Rau VIII, §516, Nr. 5b (S. 237); Guillouard III, Nr. 1222; Huc IX, Nr. 276; de Loynes, Anm. in D. P. 1890. 1. 338; wohl auch Colin et Capitant III, 253.Google Scholar
  134. 30.
    So ausdrücklich Aubry et Rau, Guillouard und Huc: a. a. O. (vorige Anm.).Google Scholar
  135. 31.
    Besonders deutlich Trib. Seine 18. 3. 1909, Gaz. Trib. 1909 (2me sem.) 2. 189, und zwar völlig wie Aubry et Rau (oben Anm. 29 u. 30). — Dagegen muß vorweg bemerkt werden, daß — gegen Nast, Anm. in D. P. 1926. 2. 78 — die von ihm zitierten, mit der Frage der Erziehung und des Unterhalts der Kinder sich beschäftigenden Urteile aus unserem Gedankenkreis m. E. völlig auszuscheiden sind. Wenn z. B. in Cass. 21. 5. 1890, D. P. 1890. 1. 337 für die Gütergemeinschaft (zustimmend für alle Güterstände: de Loynes, Anm. das. [340]) ausgesprochen wird, daß, gleichviel wer von beiden Ehegatten das Kind bei einem Dritten untergebracht habe, für die dadurch entstehenden Kosten der Erziehung und des Unterhalts sowohl der Mann wie auch die Frau hafte, so beruht diese Entscheidung, ebenso wie auch die anderen von Nast verzeichneten, lediglich auf art. 203 und besagt daher für unseren Zusammenhang wohl nichts. — Übrigens haften die Ehegatten — wie nach moderner Auffassung mehrere Unterhaltsverpflichtete bei der allgemeinen Unterhaltspflicht — gemäß art. 203 zwar jeder aufs Ganze, aber ohne Solidarität: dazu (Planiol-Ripert-)Savatier I, Nr. 339 und (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 55 mit weiteren Angaben.Google Scholar
  136. 32.
    Cass. 25. 5. 1891, D. P. 1892. 1. 20.Google Scholar
  137. 33.
    Cass. 3. 7. 1907, D. P. 1907. 1. 384. Weitere hierher gehörige Entscheidungen: Trib. Marseille 27. 7. 98 und Aix 26. 5. 99, beide sous Cass. 11. 4. 02, D. P. 1903. 1. 469, 470; Trib. Seine 18. 3. 1909 (oben Anm. 31) u. a.Google Scholar
  138. 34.
    So Colin et Capitant III, 253.Google Scholar
  139. 35.
    Vgl. oben S. 8f. und unten S. 77f., 78 Anm. 1.Google Scholar
  140. 36.
    Diesen Einwand erheben gegen die oben geschilderte Auslegung des art. 1448 durch die Judikatur: Laurent XXII, Nr.284 (S. 296f.) und ChéRon: Etude sur l’adage „Uxor non est proprie socia, sed speratur fore“(Thèse, Paris 1901), 251. Er wird, soviel ich sehe, in der gesamten Literatur und Rechtsprechung mit Stillschweigen übergangen. Vielleicht, weil man das im Text Folgende für selbstverständlich hält ?Google Scholar
  141. 37.
    Dazu Aubry et Rau VII, §472, Nr.2 (8.234f.) mit weiteren Nachweisen.Google Scholar
  142. 38.
    Paris 8. 7. 1925 und Trib. Seine 26. 12. 1925, beide D. P. 1926. 2. 77. Zustimmend Nast, Anm. das. — Gegen das (allein besprochene) letztere Urteil: Demogue: Rev. trim. 1926, 424, weil es mit den Regeln des Mandats in Widerspruch stehe und man auch von einer ungerechtfertigten Bereicherung der Frau nicht sprechen könne; aber auf die Besonderheit, die sich aus dem im Sinne der Praxis verstandenen art. 1448 ergibt, geht Demogue leider nicht ein.Google Scholar
  143. 39.
    Das Trib. Seine hat „conjointement et solidairement“verurteilt — eine ebenso oft gebrauchte wie (mit Recht) getadelte Formel: die obligation conjointe ist das gerade Gegenteil von der obligation solidaire (vgl. oben S. 46f). — Die Cour Paris meint wohl ebenfalls solidarische Verpflichtung, wenn sie eine „condamnation conjointe et indivisible“ausspricht: diese Formel ist wegen der unbezweifelbaren Teilbarkeit der Geldschuld sicher falsch und bedeutet einen Rückfall in heute grundsätzlich überwundene Zeiten, wo die französische Rechtsprechung z. B. die gemeinschaftliche Haftung mehrerer an einer unerlaubten Handlung Beteiligter oder mehrerer Unterhaltsverpflichteter durch die Idee der „indivisibilité“erklären zu sollen glaubte. — Nast in der Anm. zu den beiden Entscheidungen nimmt eine obligation „in solidum“an; vgl. dazu oben S. 47. 40 Colin et Capitant III, 253.Google Scholar
  144. 1.
    Zur Vereinfachung der Darstellung, namentlich zur Vermeidung von Doppelausführungen wird im folgenden grundsätzlich nur vom mandat domestique gesprochen. Aber die Erörterungen dieses Paragraphen, vor allem auch das zu den einzelnen Beispielen aus den romanischen Rechten Gesagte gilt ebenso für die deutsche Schlüsselgewalt, soweit für sie nicht eine abweichende Ansicht besonders zum Ausdruck gebracht ist.Google Scholar
  145. 2.
    Über diesen Punkt vgl. noch unten S. 68, 69f., 93f.Google Scholar
  146. 3.
    Für dies Beurteilungsprinzip, das wohl für alle Rechtsordnungen, die sich in irgendeiner Form mit der Frage der „Schlüsselgewalt“der Ehefrau beschäftigen, Geltung beanspruchen darf, ein interessantes Beispiel aus der niederländischen Praxis: Eine Frau hatte 250 Pack eines bestimmten Waschmittels gekauft. Das Kantongerecht Leeuwarden, 18. 1. 1919, Weekbl. 1919 Nr. 10380 führt dazu aus, im allgemeinen könne man das nicht als eine „gewöhnliche tägliche Haushaltsausgabe“im Sinne von art. 164 Burgerl. Wetb. (dazu oben S. 15) ansehen. Anders aber im September 1918, da „der Einkauf einer solchen Menge unter den gegenwärtigen abnormen Umständen keine ungewöhnliche Erscheinung zu sein pflegt, vielmehr eine allgemein bekannte ist“. Dieser Fall berührt zwar auch — die Grenzen dahin sind flüssig — die den Umfang der Frauenbefugnisse im Außenverhältnis betreffende Frage, ob solcher Einkauf dem Zuschnitt des Hauses entsprach. Aber man darf sich nicht, weil es sich um ein Waschmittel handelte, darüber täuschen lassen, daß die Bestimmung über Anschaffung so großer Vorräte wohl grundsätzlich allein Sache des Mannes ist (richtig Opzoomer-Grünebaum: Het Burgerl. Wetb. verklaard, Bd. I [3. Aufl. 1911], 321: unter art. 164 Burgerl. Wetb. fällt nicht „het inkoopen van buitengewoon groote hoeveelheden van overigens huishoudelijke zaken“). Der Hinweis auf die besonderen Zeitläufte dient also in erster Linie dazu, aus einem im Hinblick auf die Befugnisse der Frau artfremden Geschäft ein artgemäßes zu machen. — Für das deutsche Recht vgl. insbesondere ein Urteil des Landgerichts Karlsruhe, Badische Rechtspraxis 1919, 76, das den durch den Krieg bedingten tiefgreifenden Veränderungen in den Lebensverhältnissen mit Recht allgemeinen Einfluß auch auf die Schlüsselgewaltbefugnisse der Frau gewährt; vgl. auch unten S. 70 Anm. 33.Google Scholar
  147. 4.
  148. 5.
    Guillouard II, Nr. 871; Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 484; Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 500.Google Scholar
  149. 6.
    Zum letzteren vgl. unten S. 70ff.Google Scholar
  150. 6a.
    Auch vom Standpunkt des argentinischen Rechts wird das besonders betont von Cammarota: Incapacidad de la mujer casada (Buenos Aires 1922), 79, Anm. a.Google Scholar
  151. 7.
    Genua 20. 2. 1891, Mon. Trib. 1891, 336. Sachlich ebenso: (Pacifizi-Mazzoni-) Venzi: Istituzioni didiritto civile italiano, Bd. VII, Teil 1 (Firenze 1924), S. 336f. — Im Gegensatz zu Nahrung usw. nennt das Urteil das übrige: „bisogni fittizi“, wofür mir ein wirklich äquivalenter knapper deutscher Ausdruck zu fehlen scheint. Der Sinn der Gegenüberstellung dürfte indessen klar sein: es handelt sich wohl um die bekannte nationalökonomische Scheidung zwischen Existenz- und Kulturbedürfnissen. Auch die letzteren darf die Frau nach Ansicht des Gerichts mit Hilfe ihres mandato tacito befriedigen. Das ist, die entsprechende Gesellschaftsschicht vorausgesetzt, gewiß richtig, ein besonderer Ausspruch darüber dennoch nicht ohne Wert.Google Scholar
  152. 8.
    Dabei wird es sich im allgemeinen um einen — bald schnellen, bald langsamen — Entwicklungsprozeß handeln: Solange der betreffende Gegenstand neuartig und als solcher noch etwas Außergewöhnliches (und meist auch noch besonders Kostspieliges) ist, wird die Bestimmung über seine Anschaffung wohl dem Manne zustehen. Sobald aber der Gegenstand sich eingebürgert und das ursprünglich vielleicht Extravagante verloren hat (womit überdies infolge verstärkten Absatzes, Vereinfachung des Fabrikationshergangs usw. fast immer auch eine Preissenkung verbunden sein wird), wird seine Anschaffung nun auch zu den Haushaltbefugnissen der Frau gehören. Solche Erwägungen haben wohl z. B. ein belgisches Gericht geleitet, das (schon) im Jahre 1885 erklärte, eine Nähmaschine werde „actuellement comme un meuble presque nécessaire“betrachtet und falle daher unter die Kategorie von Gegenständen, die die Frau kraft ihres mandat domestique erwerben dürfe: Paix Arlon 12. 12. 1885, Pas. 1886. III. 269. Eine entsprechende Überlegung kann man heute z. B. für einen Staubsauger anstellen: Für das niederländische Recht hat das Kantongerecht Rotterdam 16. 11. 1925, Nederlandsche Jurisprudentie 1926, 396 ausgesprochen, daß solche Anschaffung nicht unter art. 164 Burgerl. Wetb. (darüber oben S. 15) falle. Für die besonderen Verhältnisse jenes Falles war die Entscheidung wohl richtig. Ob sie auch unter dem hier interessierenden allgemeineren Gesichtspunkt zutrifft, ist mir schon für die Gegenwart recht zweifelhaft; mindestens scheint mir so viel sicher, daß man in absehbarer Zeit in weiten Bevölkerungsschichten den Staubsauger nicht anders wird behandeln dürfen als heute die Nähmaschine oder z. B. auch ein elektrisches Bügeleisen.Google Scholar
  153. 9.
    Aix 3. 3. 1887 sous Cass. 16. 7. 1889, D. P. 1891. 1. 158.Google Scholar
  154. 10.
    Zum Vorhergehenden: Binet 70f.; Gouy 124, 125; (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 394; Aubry et Rau VIII, § 509, Nr. 4c (S. 119ff.). — Im niederländischen Recht ist die Befugnis der Ehefrau, für Zwecke des Haushalts „arbeidsovereenkomsten“als „werkgeefster“, d. h. Dienstverträge als Dienstherrin (vgl. die Definition in art. 1637a Burgerl. Wetb.) abzuschließen, heute gesetzlich anerkannt: durch Ges. vom 13. 7. 1907 wurde dem art. 164 Burgerl. Wetb. eingefügt, daß auch für solche Verträge die Vermutung der Autorisierung gelten solle; vgl. dazu oben S. 15, 18f.Google Scholar
  155. 11.
    Laurent XXII, Nr. 107; Demolombe IV, Nr. 170; Baudry-Lacan-tinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 500; Gouy 124; Paix Paris 29. 5. 1902, Rec. Gaz. Trib. 1902. (2me semestre) 2. 204 (Ankauf eines Schrankes). — Die Anschaffung einer ganzen Wohnungseinrichtung gehört jedenfalls nicht hierher; so für das niederländische Recht (oben S. 15, 18f.), Amsterdam 24. 11. 1916, Weekbl. 1917 Nr. 10144.Google Scholar
  156. 12.
    Vgl. für das niederländische Recht Middelburg 14. 5. 1924, Nederlandsche Jurisprudentie 1924, 775. Im konkreten Fall freilich kam das Gericht (wohl mit Recht) zur Verneinung, weil das Klavier 848 Gulden kostete und der Mann nur ein Jahreseinkommen von rund 2000 Gulden hatte, wovon er mit Frau und zwei Kindern leben mußte.Google Scholar
  157. 13.
    Binet 71; (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 394. Das geht für das deutsche Recht wohl zu weit, scheint mir aber auch für das französische Recht bedenklich. Vgl. dazu Daveaux 50, der begründete Einschränkungen macht; vor allem auch art. 373 C. c.Google Scholar
  158. 14.
    Wenn in lateinamerikanischen Gesetzbüchern (Argentinien, art. 213 [vgl. dazu aber oben S. 15, Anm. 20]; Brasilien, art. 247; Chile, art. 147; Colombia, art. 192; Ecuador, art. 141; Uruguay, art. 141) ausdrücklich ausgesprochen wird, daß die Frau Sachen für den Haushalt auch auf Kredit kaufen könne, so hat das in Anbetracht der grundsätzlichen Konstruktion der Frauenbefugnisse durch diese Gesetze nichts Erstaunliches: Prinzipiell ist die Frau geschäftsunfähig, kann also keinen Vertrag (ohne Autorisierung) schließen. Der erste erhebliche Schritt, die Frau besser zu stellen, ist es, ihr vermutungsweise Geschäftsfähigkeit für Barkäufe zu geben. Diese Regel zeigt einerseits, daß ihre generelle Ausdehnung auf Kreditgeschäfte wohl als zu weitgehend empfunden wurde; andererseits mag man sich der Einsicht nicht haben verschließen können, daß diese Norm zur Erfüllung der natürlichen Aufgaben der Frau im Haushalt noch unzureichend sei. Daher wurde geradezu notwendig, dem ersten Schritt zur Ergänzung noch einen zweiten folgen zu lassen und eben die besondere Bestimmung über die Kreditkäufe für den Haushalt zu treffen (vgl. zum Bisherigen auch oben S. 13f., 15). Mit dieser Vorschrift allerdings glauben die Gesetze von Chile, Colombia, Ecuador und Uruguay (a. a. O.) doch schon etwas zu weit gegangen zu sein; denn sie fügen sofort hinzu, daß die Vermutung der Autorisierung nicht gelte „beim Kauf auf Kredit von Festkleidern, Juwelen, kostbaren Sachen, möchten diese Sachen auch ihrer Natur nach zur Bekleidung und für den Haushalt bestimmt sein, außer wenn nachgewiesen würde, daß diese Dinge mit Wissen und ohne Einspruch des Mannes gekauft oder in den Gebrauch der Frau oder der Familie genommen seien“. Argentinien (art. 213) und Brasilien (art. 247) haben nach dem Gesetzestext diese Einschränkung in der Befugnis der Frau zu Kreditkäufen nicht. Andererseits sind in Spanien (C. c. art. 62) und in Cuba (C. c. art. 62) — zu beidem oben S. 16, 17 — jede Art Käufe (also auch Barkäufe) von Juwelen sowie von kostbaren Möbeln und Gegenständen durch die Frau grundsätzlich nichtig, und zwar, wie es scheint, selbst wenn diese Dinge ihrer Natur nach für die gewöhnlichen Bedürfnisse in der Familie bestimmt sein sollten; solche Käufe werden nur wirksam, wenn der Mann dem Gebrauch oder Verbrauch der erwähnten Dinge durch seine Frau zustimmt.Google Scholar
  159. 15.
    Sie beträgt seit der Novelle vom 26. 2. 1911 zu art. 2272 C. c. zwei Jahre (früher ein Jahr).Google Scholar
  160. 16.
    Diesen Grundsatz glaubt der Code civil (art. 2274) besonders aussprechen zu müssen.Google Scholar
  161. 17.
    Vgl. namentlich Cass. 7. 5. 1906, Sir. 1906. 1. 513; 5. 5. 1914, Sir. 1914. 1. 392. Ebenso Baudry-Lacantinerie et Tissier: De la prescription (4. Aufl. 1924), Nr. 755; Guillouard: De la prescription II (1901), Nr. 768; Planiol: Traité élém. II, Nr. 675 (vgl. auch Nr. 673/74, wo sich die zum Verständnis von art. 2274 unbedingt erforderlichen historischen Angaben finden).Google Scholar
  162. 18.
    Cass. 7. 5. 1906, Sir. 1906. 1. 513. Das entspricht dem ancien droit (Pothier: Des obligations, Nr. 710) und ist für das geltende Recht herrschende Praxis und Lehre: vgl. Guillouard: De la prescription II (1901), Nr. 771 und Aubry et Rau XII, § 774 (S. 562) Anm. 79 mit zahlreichen Nachweisen; dagegen wird das Erfordernis der Schriftform in Zweifel gezogen von Baudry-Lacantinerie et Tissier: De la prescription (4. Aufl. 1924) Nr. 758. Im einzelnen werden die erwähnten Ausdrücke noch heute so verstanden, wie Pothier (a. a. O.) sie charakterisiert hat: „compte arrêté“liegt vor, wenn der Schuldner eine besondere Aufstellung des Gläubigers über die Lieferungen oder die entsprechenden Eintragungen im Geschäftsbuch des Gläubigers als in Ordnung befindlich unterzeichnet; ein gesondertes Zahlungsversprechen ist eine „obligation“, wenn in notarieller Form, eine „cédule“, wenn privatschriftlich abgegeben.Google Scholar
  163. 19.
    Cass. 5. 5. 1914, Sir. 1914. 1. 392.Google Scholar
  164. 20.
    So z. B. Douai 24. 12. 1833, D. P. 1847. 2. 59; Rouen 3. 7. 1895, Gaz. Pal. 1896. 1. 419; Trib. Evreux 14. 1. 1896, Gaz. Pal. 1896. 1. 227; Baudry-Lacantinerie et Tissier: a. a. O., S. 408 Anm. 2 und S. 611 bei Anm. 6; Guillouard: De la prescription II (1901), Nr. 773; Aubry et Rau VIII, § 509 (S. 121) zu u. in Anm. 49bis u. a. Ebenso für Belgien: Liège 3. 7. 1890, Pas. 1891. II. 13; Trib. Bruxelles 6. 2. 1884, Pas. 1885. III. 87. -Dagegen: Huc XIV, Nr. 479.Google Scholar
  165. 21.
    Die im Text wörtlich zitierten Begründungen entstammen den Urteilen der Cour d’Appel Rouen 3. 7. 1895, Gaz. Pal. 1896. 1. 419 und des Tribunal civil Vouziers 24. 4. 1895, Gaz. Pal. 1896. 1. 322. Gerade sie sind, weil allgemeiner Natur und nicht an Eigenheiten eines nationalen Rechts gebunden, rechtsvergleichend bedeutsam: Daß die Frau in Ausübung ihrer Schlüsselgewalt über von ihr kontrahierte Haushaltschulden abrechnen und solche Schulden mit Wirkung der Verjährungsunterbrechung anerkennen kann, muß hiernach auch für das deutsche Recht gelten, und zwar meines Erachtens ohne die Unterscheidung von Zielke: D Jur Z. 1912, 456 zwischen ausdrücklicher und — von Zielke allein für zulässig gehaltener — konkludenter Anerkennung, z. B. durch eine Abschlagszahlung; so anscheinend auch (Planck-) Unzner: Bern. 3 zu § 1357. Nur für die Regel bejahend: Goldmann-Lilienthal: BGB. III, 66 Anm. 26. Völlig ablehnend: Frankfurt OLGE. 18, 254f.; Warneyer: Bern. I zu § 1357.Google Scholar
  166. 22.
    Nancy 16. 1. 1896, Gaz. Pal. 1896. 1. 322 (in Bestätigung des Urteils Trib. Vouziers 24. 4. 1895, ebenda). — Ablehenend Liège 3. 7. 1890, Pas. 1891. II. 13.Google Scholar
  167. 23.
    So von Aubry et Rau VIII, § 509 (S. 121) Anm. 49bis Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 484. — Binet 72 und Gouy 126 beschränken sich darauf, das erwähnte französische Urteil zu verzeichnen (die hier benutzte Literatur konnte ihnen noch nicht bekannt sein), ohne selbst deutlich Stellung dazu zu nehmen. Ober den eigenen Standpunkt: unten S. 68 Anm. 28.Google Scholar
  168. 24.
    Hooge Rad 17. 12. 1915, Weekbl. 1916 Nr. 9920; die Vorinstanzen (Rechtbank Amsterdam 16. 1. 1914 und Gerechtshof Amsterdam 8. 1. 1915) hatten schon gerade so entschieden; ebenso neuestens Kantongerecht Amsterdam 10.2. 1927, Weekbl. 1927 Nr. 11 711. Zustimmend: Veegens-Oppenheim: Schets van het Nederl. Burgerl. Recht I (3. Aufl. Haarlem 1923) S. 117. — Übrigens kann auch die Frau nicht aus dem Darlehn verklagt werden, da dieses mangels der erforderlichen Autorisierung nichtig ist: Hooge Rad a. a. O.Google Scholar
  169. 25.
    Trib. Anvers 7. 2. 1874, Pas. 1875. III. 37 (ganz ärmlich auch Paix Verviers 7. 11. 1884, Pas. 1885. III. 21); Cass. Roma 20. 12. 1899, Foro Ital. 1899. I. 201.Google Scholar
  170. 26.
    Cass. 17. 12. 1901, D. P. 1903. 1. 156; 27. 6. 1922, D. P. 1922. 1. 200.Google Scholar
  171. 27.
    So (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 394; (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 568; Aubry et Rau VIII, § 509 (S. 121) Anm. 49bis.Google Scholar
  172. 28.
    Annähernd so: Binet 74; Perreau: Rev. crit. 1903, 224 (bei Besprechung der Entscheidung Cass. 17. 12. 1901). — Mit Recht betrachten unter besonderen Umständen selbst eine Darlehnsaufnahme für Haushaltzwecke als unter die deutsche Schlüsselgewalt fallend: Dernburg: Familienrecht (3. Aufl. 1907), 120 Anm. 18; Goldmann-Lilienthal: BGB. III, 66 Anm. 26; die gegenteilige Ansicht überwiegt freilich: Bezold: Seuffert’s Blätter für Rechtsanwendung 74, 167f.; (Planck-) Unzner: Bern. 3 zu § 1357; (Staudinger-) Engelmann: Bern. 3aα zu § 1357; Warneyer: Bern. I zu § 1357 u. a. In eben solchen Ausnahmefällen — nicht allgemein — würde ich nach französischem, wie nach deutschem Recht der Frau auch die Befugnis zugestehen, etwa bei Anerkennung einer Haushaltschuld für noch längeres Stehenlassen dem Gläubiger (mit Wirkung gegen den Mann) Zinsen zu versprechen; vgl. dazu oben S. 65 Anm. 22, 23. Die Verwandtschaft dieses Vorgangs mit der Aufnahme eines Darlehns, das regelmäßig ebenfalls nur verzinslich zu haben ist, liegt auf der Hand; ja, nach deutschem Recht wird darin häufig geradezu die Begründung eines Konsensualdarlehns gemäß § 607 Abs. 2 BGB. zu erblicken sein.Google Scholar
  173. 29.
    In diesem Sinne z. B. Bezold: a. a. O. (vorige Anm.); Kantongerecht Amsterdam 10. 2. 1927, Weekbl. 1927 Nr. II 711. Dieser Einwand dürfte sich wohl auch für die Niederlande durch das im Text Folgende erledigen; eine ausdrückliche Äußerung der Literatur oder Rechtsprechung, daß das weiter im Text Gesagte auch für das niederländische Recht gelte, war allerdings nicht festzustellen.Google Scholar
  174. 30.
    Darüber unten S. 78.Google Scholar
  175. 31.
    So für Frankreich: Demolombe IV, Nr. 170; Guillouard II, Nr. 874 und Traité du contrat de louage I (2. Aufl. 1887) Nr. 59; Gouy 1241. u. a. — Für Belgien: Trib. Bruxelles 4. 5. 1892, Pas. 1892. III. 274; das gleiche gilt selbstverständlich auch für Vermietung: Paix Laeken 12. 2. 1914, Journal des Tribunaux 1914/18, Sp. 523. — Für die Niederlande: Diephuis: Het Nederl. Burgerl. Regt, Bd. IV (1874), 196; (Opzoomer-) Grünebaum: Het Burgerl. Wetb. verklaard, Bd. I (3. Aufl. 1911), 321; der gleichen Ansicht ist auch die amtliche Kommission zur Reform des Eherechts, vgl. die Begründung zum Entwurf (oben S. 19 Anm. 34), S. 401, linke Spalte.Google Scholar
  176. 32.
    Trib. Anvers 13. 1. 1887, Pas. 1887. III. 119 (unter ausführlicher Darlegung der oben mitgeteilten Tatsachen).Google Scholar
  177. 33.
    Demolombe: a.a.O.; Guillouard: a. a. O.; Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du contrat de louage I (3. Aufl. 1906), Nr. 115; Bordeaux 29.3.1838, Sir. 1838. 2. 389; Paris 9. 12. 1895, D. P. 1896. 2. 134. — Ebenso für Belgien: Trib. Bruxelles 4. 5. 1892, Pas. 1892. III. 274; für die Niederlande: Kanton-gerecht Rotterdam 28. 11. 1927, Nederlandsche Jurisprudence 1927, 1496. Entsprechend vom deutschen Standpunkt mit Recht: Flatow: Jur. W. 1915, 75f.; Martin Wolff: § 43 zu und in Anm. 5. Vgl. auch Wieruszowski I, 39f. und Hörle: Bürg. A. 31, 131, 132, die ebenfalls „unter Umständen“Wohnungsmiete zu den Befugnissen der Frau rechnen. Dagegen (wie es scheint: schlechthin) ablehnend: (Staudinger-) Engelmann: Bern. 3aα zu § 1357. — Auch Vermietung einer Wohnung kann unter außergewöhnlichen Verhältnissen Schlüsselgewaltgeschäft sein: so (für den Fall der Abwesenheit des Mannes im Kriege) zutreffend Landgericht Karlsruhe, Badische Rechtspraxis 1919, 76f.Google Scholar
  178. 1.
    Dazu oben S. 25.Google Scholar
  179. 2.
    Paris 5. 2. 1895, D. P. 1895. 2. 495.Google Scholar
  180. 3.
    Trib. Seine 14. 3. 1889, D. P. 1891. 2. 259.Google Scholar
  181. 4.
    So Huc IX, Nr. 152. Sachlich ebenso Laurent XXII, Nr. 108; Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 484.Google Scholar
  182. 5.
    Aix 3. 3. 1887 sous Cass. 16. 7. 1889, D. P. 1891. 1. 158.Google Scholar
  183. 6.
    Paris 9. 12. 1895, D. P. 1896. 2. 134. Hierher gehört wohl auch Cass. 7. 7. 1896, D. P. 1898. 1. 18.Google Scholar
  184. 7.
    Demolombe IV, Nr. 170; Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 500; Aubry et Rau VIII, § 509 (S. 123) Text hinter Anm. 54; De Loynes: Anm. in D. P. 1891. 2. 257.Google Scholar
  185. 8.
    (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 394; Binet 84; Gouy 130.Google Scholar
  186. 9.
    Vgl. dazu unten S. 87.Google Scholar
  187. 10.
    Trib. Seine 3. 12. 1895, D. P. 1896. 2. 132.Google Scholar
  188. 11.
    Trib. Vouziers 24. 4. 1895, Gaz. Pal. 1896. 1. 322. Dieses Urteil hat die Cour d’Appel Nancy 16. 1. 1896, Gaz. Pal. 1896. 1. 323 „adoptant les motifs des premiers juges“bestätigt.Google Scholar
  189. 12.
    So Paris 31. 7. 1894, Gaz. Pal. 1894. 2. 426. Ganz ebenso Paris 2. 4. 1903, Rec. Gaz. Trib. 1903 (1er semestre) 2. 469: Mißverhältnis zwischen Anschaffungen und wirklicher Vermögenslage gleichgültig, maßgebend der „train de vie“.Google Scholar
  190. 13.
    Paris 5. 11. 1907, Rec. Gaz. Trib. 1908 (1er semestre) 2. 184.Google Scholar
  191. 14.
    Trib. Seine 26. 12. 1925, D. P. 1926. 2. 78.Google Scholar
  192. 15.
    In anderem Zusammenhange hat Rabel: Zeitschr. f. ausl. u. internat. Privatr. I (1927) S. 7 die gleiche Beobachtung gemacht.Google Scholar
  193. 16.
    Rechtbank Amsterdam 29. 5. 1907, Weekbl. 1908 Nr. 8764.Google Scholar
  194. 17.
    Rechtbank s’Gravenhage 22. 4. 1924, Nederlandsche Jurisprudentie 1927, 160.Google Scholar
  195. 18.
    So Gerechtshof Amsterdam 5. 11. 1926, Weekbl. 1927 Nr. 11673.Google Scholar
  196. 19.
    So Kantongerecht Amsterdam 23. 1. 1925, Weekbl. 1926 Nr. 11484 und fast wörtlich übereinstimmend schon Rechtbank Utrecht 5. 11. 1913, Nederlandsche Jurisprudentie 1914, 97. Letzteres Urteil wird in dem hier interessierenden Teil wörtlich zitiert von Rechtbank Haarlem 23. 9. 1924, Weekbl. 1925 Nr. 11337, so daß angenommen werden muß, daß auch diese Entscheidung, wenn sie selbst nach dem Zitat nur auf „Stand, Einkommen und Lebensweise“der Familie abstellt, in diesen Zusammenhang gehört.Google Scholar
  197. 20.
    Gerechtshof s’Gravenhage 17.6. 1926, Weekbl. 1926 Nr. 11538.Google Scholar
  198. 21.
    Eggens: Weekbl. voor Privaatr., Not. en Registr. 1927 Nr. 2984, S. 144. Er bemerkt dazu, daß „die meisten Entscheidungen der letzten Zeit die Antwort in dieser Richtung suchen“, führt aber leider außer dem oben S. 74 Anm. 17 zitierten, von ihm besprochenen Urteil keine weiteren an.Google Scholar
  199. 22.
    So z. B. wohl, wenn auch noch etwas undeutlich, Trib. Anvers 7. 2. 1874, Pas. 1875. III. 37.Google Scholar
  200. 23.
    Liège 3. 7. 1890, Pas. 1891. II. 12. Das Verdienst, den richtigen Gesichtspunkt gefunden zu haben, gebührt allerdings dem Richter erster Instanz (Trib. Dinant 8. 2. 1890), von dem die mitgeteilte Begründung stammt. Aber die Cour hat sie sich zu eigen gemacht und ihre Entscheidung auf den einen Satz beschränkt: „La Cour — Déterminée par les motifs des premiers juges, confirme le jugement dont est appel…“.Google Scholar
  201. 24.
    Trib. Bruxelles 6. 5. 1891, Pas. 1891. III. 289.Google Scholar
  202. 25.
    Vgl. oben S. 41 f.Google Scholar
  203. 26.
    Trib. Bruxelles 6. 5. 1891, Pas. 1891. III. 289. Die Entscheidung zitiert art. 1382 C. c. zwar nicht. Daß aber dennoch die Verurteilung des Mannes hier unter dem Gesichtspunkt quasi-deliktischer Haftung gegenüber dem Dritten erfolgt ist, ist wohl nicht zu bezweifeln und wird nach der Art der Wiedergabe dieses Urteils deutlich auch in den Pandectes Belges, Bd. 43, sub verbo „Femme mariée (Autorisation de)“, Nr. 21 à 56, 18 angenommen.Google Scholar
  204. 27.
    Napoli 13. 5. 1914, Mon. Trib. 1915, 135.Google Scholar
  205. 1.
    So selbstverständlich dieser Satz sein sollte, so wird doch häufig genug gegen ihn gesündigt. Daher nicht ohne Wert, wenn er in Literatur und Judikatur wiederholt ausdrücklich eingeschärft wird: vgl. z. B. Trib. Seine 3. 12. 1895, D. P. 1896. 2. 132; Bruxelles 27. 7. 1908, Belgique Judiciaire 1908, 1087; Binet 107, 122f.; Gouy 171.Google Scholar
  206. 2.
    Aubry et Rau VIII, §509 zu Anm. 54 (S. 122f.); Guillouard II, Nr. 871; Toullier: Droit civil français XII (3. Aufl. 1826), Nr. 271; Binet: 91 (B. legt S. 89ff. auch mit reichen Materialangaben dar, daß dies schon herrschende Ansicht im ancien droit war) u. a. m. — Sollte der Mann geradezu geltend machen, er habe seiner Frau nur Barkäufe erlaubt, so würde er damit eine Beschränkung des mandat domestique behaupten; über deren Behandlung unten S. 113ff., bes. 115 bei Anm. 43.Google Scholar
  207. 3.
    Vgl. oben S. 54ff.Google Scholar
  208. 4.
    In Belgien fanden sich schwache Ansätze zur Besserstellung der erwerbstätigen Ehefrau bezüglich ihres Verdienstes und zur Schaffung einer Art von Vorbehaltsgut für sie schon in den artt. 29–33, 38, 39 des Gesetzes vom 10. 3. 1900 über den contrat de travail und in art. 25 des Gesetzes vom 7. 8. 1922 über den contrat d’emploi. Der Entwurf in der Fassung vom 6. 4. 1927 (oben S. 6 Anm. 10) schließt sich jetzt ganz eng dem französischen Gesetz von 1907 an und will dessen auf die „biens réservés“bezügliche Bestimmungen mit sachlich nur geringen Abweichungen als artt. 224a —224f dem Code civil einfügen; zu dieser Reform: de Harven (oben S. 6 Anm. 10), 94 ff.Google Scholar
  209. 5.
    Eindeutig spricht das — an mehr als einer Stelle verwickelte und nicht gerade übertrieben klare — Gesetz dies zwar nicht aus; dennoch rechtfertigen die vorhandenen Andeutungen (vgl. art. 3 Abs. 4, art. 5 Abs. 1 und 4) wohl diesen Schluß der herrschenden Meinung: Colin et Capitant III, 145f.; Planiol: Traité élém. III, Nr. 1045, 6°; Pichon: Du libre salaire de la femme mariée…, Rev. crit. 1908, 93ff.; Guyot: L’activité économique de la femme mariée (Thèse Dijon; Paris 1910), 156ff. u. a.Google Scholar
  210. 6.
    Wenn in art. 1 Abs. 1 auf C. c. art. 1449 verwiesen wird, so ist das irreleitend, da die Frau nach dem Gesetz von 1907 wesentlich freier gestellt ist als bei Gütertrennung. Das hat man sogar schon bei der parlamentarischen Beratung bemerkt — und dennoch nichts geändert. Vgl. Planiol: Traité élém. III, Nr. 1045–6°; Pichon: Rev. crit. 1908, 105ff., 213f.; Guyot: a. a. O., 104, 161f.Google Scholar
  211. 7.
    Daß die Frau unbeschränkt jede Art von Vertragsobligationen mit Wirkung gegen ihre biens réservés eingehen könne, ist, obwohl im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen, dennoch aus den vorhandenen Anhaltspunkten (vgl. namentlich art. 1 Abs. 3 Satz 2 in der Fassung des Ges. v. 8. 6. 1923: „emprunter“) mit Sicherheit zu entnehmen: Cass. 3. 11. 1926, D. P. 1927. 1. 91; (Planiol-Ripert-) Nast IX, Nr. 1341–6°, wo weitere Angaben.Google Scholar
  212. 8.
    Dieser Leitgedanke des Gesetzes wird mit besonderer Klarheit entwickelt von Saleilles: Bulletin de la Société d’études législatives VI (1907), 571f., 573, 574 (S. spricht von einem „fonds d’affectation domestique“). Im gleichen Sinn z. B. auch Cheron: Rev. trim. 1909, 767, 772, 773.Google Scholar
  213. 9.
    Zufolge der fragwürdigen Formulierung von art. 3 Abs. 2 ist sicher nur, daß dies bei der Gütergemeinschaft wie bei der Verwaltungsgemeinschaft (artt. 1530ff. C. c.) gilt; sehr zweifelhaft dagegen für die übrigen Güterstände. Dazu die ausführlichen Erörterungen von Chéron: Rev. trim. 1909, 767 ff. — Übrigens dürfte die Frage gerade für die Gütertrennung, für die sie vornehmlich wichtig werden müßte (und für die sie z. B. von [Planiol-Ripert-] Nast IX, Nr. 1378 a. E. bejaht wird), nach der neueren Praxis zu art. 1448 (1537) C. c. bedeutungslos sein; vgl. dazu oben S. 54 ff.Google Scholar
  214. 10.
    Daß die Theorie vom mandat domestique (aber auch nur diese) implicite von art. 3 des Gesetzes anerkannt wird, nehmen meines Erachtens mit Recht an: Colin et Capitant III, 148 zu und in Anm. 1; Boucher: Etude critique de la législation relative aux biens réservés… (Thèse Paris 1925), 115ff.; Veaux: Le libre salaire de la femme mariée… (Paris 1926), 61 u. a. Manche dagegen wollen weitergehend — wofür mir freilich die gehörige Grundlage zu fehlen scheint — aus dem Gesetz ein „ pouvoir propre“der Frau in Haushaltangelegenheiten herauslesen: dazu (Planiol-Ripert-) Nast IX, Nr. 1368 mit Belegen.Google Scholar
  215. 11.
    Die Frage ist recht zweifelhaft und noch nicht scharf genug untersucht. Gerichtspraxis dazu liegt, wenn ich recht sehe, bisher nicht vor. Und die Literatur bietet überwiegend nur wenige dunkle Andeutungen; das ist freilich begreiflich: denn das Gesetz ist hier (art. 3 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 1) wirklich „reichlich rätselhaft“(Planiol: Traité élém. III, Nr. 1142). Vgl. außer Planiol noch: Colin et Capitant III, 148; Guyot: a.a.O., 126f., 128; Saleilles: a.a.O., 574; ChéRon: Rev. trim. 1909, 767; Pichon: Rev. crit. 1908, 219; Nast: Anm. in D. P. 1926. 2. 77; (Planiol-Ripert-) Nast IX, Nr. 1368, 1378 a. E., 1379. Gegenüber dieser Unsicherheit bedeutet der belgische Entwurf in der Fassung vom 6. 4. 1927 (oben S. 6 Anm. 10) einen wesentlichen Fortschritt, indem er in art. 224d bestimmt: „Les biens réservés pourront être saisis par les créanciers de la femme. Ils pourront l’être également si les époux, ensemble ou séparément, ont contracté dans l’intérêt du ménage.“Diese jeglicher mystischer und verklausulierter Anspielungen auf güterrechtliche Fragen sich enthaltende Regelung scheint mir deutlich zu besagen, daß bei allen Güterständen dieser Sonderfonds durch „im Interesse des Haushalts“vorgenommene Geschäfte sowohl der Frau wie auch des Mannes verhaftet werden soll. Diese Klarheit bezüglich der Mannesgeschäfte ist im Gegensatz zu dem oben Anm. 9 Gesagten nicht belanglos, da die belgische Rechtsprechung die artt. 1438, 1537 C. c. ganz anders auf-faßt als die französische, vgl. oben S. 55 Anm. 28. Die Haftung der biens réservés aus Haushaltgeschäften der Frau dürfte ebenso zu erklären sein, wie oben im Text versucht; dafür jetzt eine wertvolle Bestätigung bei de Harven (oben S. 6 Anm. 10), 98: die biens réservés sind „le gage des créanciers de la femme… bien même, contrairement au prescrit de l’art. 1420 C. c., si elle a agi en vertu de ses fonctions traditionnelles pour l’entretien et dans l’intérêt du ménage“.Google Scholar
  216. 1.
    Dazu oben S. 69f.Google Scholar
  217. 2.
    Wegen der Haftung der Frau als Vertreterin ohne Vertretungsmacht: unten S. 86, 87f.Google Scholar
  218. 3.
    So Isoré: De la situation de la femme au cas de nonprésence de son mari, Rev. gén. du droit, de la législat. et de la jurispr. 43 (1919), 97, der die Frage wenigstens streift.Google Scholar
  219. 4.
    Liège 3. 7. 1890, Pas. 1891. II. 12.Google Scholar
  220. 5.
    Von dem gleichen Grundsatz gehen für das deutsche Recht auch das bekannte Urteil des Reichsgerichts RGE. 61, 82ff. und die sehr viel weniger beachtete Entscheidung RG. Gruchot 52, 677f. aus. Aber mit Recht kommt das RG. — ihm folgt z. B. Frankfurt OLGE. 16, 206 — im Ergebnis auf die im Text folgende Einschränkung hinaus: das RG. behandelt das Problem freilich unter dem Gesichtspunkt des Mißbrauchs der Vertretungsmacht; der Text dagegen nimmt Überschreitung der Vertretungsmacht an — dies in entsprechender Anwendung der für eine externe Vollmacht geltenden Regeln, worüber Genaueres unten S. 96f., bes. S. 97 Anm. 10.Google Scholar
  221. 6.
    Hierzu und zum folgenden Absatz — für die entsprechenden allgemeinen Fragen bei der Vollmacht — namentlich: Hupka: Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht (Leipzig 1903), 149ff.; Enneccerus: Allg. Teil (11. Bearb. 1926), § 170 I 3; (Planck-) Flad: Bern. 3 zu § 179.Google Scholar
  222. 7.
    Ob es auch genügt, wenn der Dritte sich wenigstens nachträglich mit einer Teilung des Geschäfts einverstanden erklärt, ist zweifelhaft, aber wohl mit Hupka: a. a. O., 155, 168 und Enneccerus: a. a. O., § 170 Anm. 19 zu bejahen. Bei Geschäften, bei denen eine Teilung gar nicht möglich ist, liegt es dagegen anders; vgl. unten S. 85 Anm. 11.Google Scholar
  223. 8.
    Diesen verfehlten Weg zu gehen, scheint — wenn ich das Urteil bei Gruchot 52, 673 ff. recht verstehe — das Reichsgericht geneigt zu sein. Sicheres läßt sich freilich darüber nicht sagen, da der Bericht über die Entscheidung leider (auch schon tatbestandmäßig) nicht völlig deutlich ist.Google Scholar
  224. 9.
    Gegenüber dem im Text Gesagten können sich Komplikationen daraus ergeben, daß die — etwa nach Ablauf eines Jahres auf Zahlung von 10000 Mark erhobene — Klage des Lieferanten sich nicht nur auf eine Mehrheit wirklich gleichartiger Geschäfte bezieht, sondern z. B. neben Gesellschaftskleidern auch Mäntel, Hüte, Wäsche usw. umfaßt. Geht man in solchem Falle — wie häufig zu geschehen scheint — davon aus, daß nach dem Zuschnitt des Hauses für Garderobe ein Aufwand von nur 5000 Mark im Jahr angemessen war, so wird man hierdurch zu falschen Entscheidungen gedrängt: Denn wenn man hier einfach zeitlich den einzelnen Geschäften folgt, so ergibt sich vielleicht, daß die Summe von 5000 Mark bereits im Mai erschöpft war und daher zeitlich spätere Geschäfte etwa über notwendige Winterkleider, für die der Gesamtbetrag von 5000 Mark doch mit bestimmt war, nach der Regel des Textes genehmigungsbedürftig wären. Weil solches Verfahren zweifellos unmöglich ist, läßt man sich zu dem Ausweg treiben, ohne nähere Überlegung in Höhe der für Garderobe insgesamt für angemessen befundenen Summe von 5000 Mark zu verurteilen, und läßt dabei im Unklaren, welche der verschiedenartigen Garderobestücke denn nun endgültig erworben, welche zurückzugeben sind usw. Der Fehler liegt hier in der Art, wie der Maßstab für den Umfang der Vertretungsmacht der Frau bestimmt wird: dafür darf man nicht zusammenfassend auf eine größere Kategorie greifen, als diejenige, der die verschiedenen einzelnen Geschäfte je nach ihrer Natur angehören. Vielmehr müssen (natürlich nicht zu kleinlich und nicht zu sehr ins einzelne gehend) verschiedene Gruppen gebildet werden; für jede Gruppe ist der Umfang der Vertretungsmacht gesondert zu bestimmen und alsdann innerhalb jeder Gruppe entsprechend den Grundsätzen des Textes zu verfahren.Google Scholar
  225. 10.
    In diesem Sinne namentlich: Hupka (oben S. 83 Anm. 6), 168f. — die Reprobationsbefugnis des Prinzipals sei erloschen; v. Tuhr: Allg. Teil des schweizerischen Obligationenrechts, II. Halbband (Tübingen 1925), 319 zu und in Anm. 4 — Verweigerung der Genehmigung sei nach Treu und Glauben unzulässig.Google Scholar
  226. 11.
    Ebenso Oertmann: Bern. 8 zu § 177 — freilich wohl selbst bei Teilbarkeit des Vertrages, bei der aber die wesentlich andere Sachlage meines Erachtens die entgegengesetzte Beurteilung rechtfertigt (vgl. oben S. 83 Anm. 7).Google Scholar
  227. 12.
    Hupka (oben S. 83 Anm. 6), 91f., 178ff. und dazu — teilweise berichtigend — Th. Kipp: ZHR. 57, 22011. (223); Oertmann: Bern. II, 1a zu § 179 u. a.Google Scholar
  228. 13.
    Das einmal klar auszusprechen, schien mir nicht bedeutungslos. Denn Hinweise lediglich auf §§17711. —wie z.B. bei (Staudinger-) Engelmann: Bern. 6 zu § 1357, aber auch noch die Bemerkung von (Planck-) Unzner (Bern. 7 zu § 1357: „Dem Dritten haftet die Frau bei Überschreiten ihrer Vertretungsmacht nach Maßgabe des § 179“) — sind doch mindestens wenig deutlich. Zu beachten ist übrigens, daß — über das im Text Gesagte hinausgehend — bei qualitativer Überschreitung regelmäßig § 179 Abs. 3 eingreifen wird.Google Scholar
  229. 14.
    Das ist der wahre Gehalt dieser Bestimmung, der fälschlich und irreführend in die Form einer Verpflichtung des Mandanten gegenüber dem Mandatar gekleidet wird, obwohl es sich hier gar nicht um eine Frage des Innenverhältnisses handelt. Der Fehler folgt aus der bereits oben S. 25 gekennzeichneten zwitterhaften Gestalt des französischen mandat und ist historisch zu erklären; vgl. dazu Planiol: Traité élém. II, Nr. 2251.Google Scholar
  230. 15.
    Vgl. Laurent XXVII, Nr. 434 und XXVIII, Nr. 46, 64; Guillouard: Du mandat, Nr. 194f.; Aubry et Rau VI, §415–20 (S. 182f.). Völlige Einigkeit besteht darüber, daß der Mandant in solchem Falle nicht erst auf Nichtigerklärung des Vertrages zu klagen braucht, sondern daß für ihn der Vertrag „inexistant“, eine „res inter alios acta“ist, was der Mandant zu jeder Zeit und in jeder Form geltend machen kann; vgl. dazu die gleichen Zitate.Google Scholar
  231. 16.
    Sie wird vertreten von Demogue: Traité des obligations I (Paris 1923) Nr. 102. Aber Demogue geht viel zu weit in dieser Richtung: So will er z. B. bei einer limitierten Einkaufs Vollmacht das machtwidrig geschlossene Geschäft innerhalb der gesetzten Preisgrenze ohne weiteres wirksam sein lassen und verlangt dazu nicht einmal eine Einverständniserklärung des Dritten. Er ist sich wohl bewußt, „que c’est diviser l’opération“, fragt sich aber: „pourquoi sacrifier des intérêts pratiques à la beauté d’une conception unitaire ?“Die praktischen Interessen, auf die Demogue seine These stützen will, werden aber von ihm nur ganz knapp und sicher verfehlt gewürdigt.Google Scholar
  232. 17.
    Die Judikatur bietet zahllose Beispiele: vgl. namentlich Riom 21. 11. 1846, Sir. 1847. 2. 143; Trib. Seine 14. 3. 1889 (zwei Urteile), D. P. 1891. 2. 259, 260 („… attendu que les tribunaux peuvent, suivant le cas, réduire la créance des fournisseurs qui serait exagérée…“); Paris 5. 2. 1895, D. P. 1895. 2. 495; Paris 5. 3. 1895, Gaz. Pal. 1895.1. 469 (hier heißt es geradezu im Urteilstenor: „La Cour… réduit de 11. 432 Fr. à 6000 Fr. le montant de la demande…“); Trib. Bruxelles 28. 6.1924, Journal des Tribunaux 1924, 489; Montpellier 3. 11. 1925, D. P. 1927. 2. 16 u. a. m. Den gleichen Standpunkt vertritt die Literatur: vgl. Laurent XXII, Nr. 108; Guillouard II, Nr. 867, 868; Aubry et Rau VIII, § 509, Nr. 4c (S. 123); Binet 77 (mit der Bemerkung: „… les annulations ou réductions de factures pour excès sont devenues monnaie courante dans la pratique de nos tribunaux“); Gouy 170 u. a. Eine sichere Wertung dieser Auffassung, namentlich der Praxis, ist leider nicht möglich, da die Begründungen meist sehr knapp und die Tatbestände zu undeutlich sind. Soviel ist jedenfalls ersichtlich, daß es sich mehrfach (so z. B. in dem bereits zitierten Urteil Paris 5. 3. 1895) um Fälle von Geschäftshäufungen (oben S. 84) gehandelt hat, bei denen deshalb ohne nähere Angaben einfach eine Reduzierung der Klagesumme vorgenommen worden ist, weil das Urteil den Ausgangspunkt gewählt hat, der oben S. 84 Anm. 8, 9 für das deutsche Recht als verfehlt gekennzeichnet worden ist, und der mir auch vom Standpunkt des französischen Rechts unzutreffend erscheint.Google Scholar
  233. 18.
    Das ist gemeine Meinung: vgl. Guillouard II, Nr. 873; De Loynes: Anm. in D. P. 1891. 2. 257; Binet 122; Gouy 171 u. a. — Anders, wenn die Frau ihre Eigenschaft als Ehefrau betrügerisch verschleiert haben sollte; dann haftet sie dem Dritten deliktisch: Aubry et Rau VIII, § 509, Nr. 4c (S. 123); Binet und Gouy: a. a. O.; vgl. auch Paris 30. 12. 1896, D.P. 1897. 2. 311. Welche sonstigen Ansprüche — in Betracht kommen die „action oblique“gemäß art. 1166 C. c. und die „action de in rem verso“, d. h. die Bereicherungsklage — dem Gläubiger gegen den Mann oder gegen die Frau zustehen, ist sehr unsicher und soll hier nicht weiter verfolgt werden; ausführlich darüber Binet 113ff.Google Scholar
  234. 1.
    Z. B. wird § 668 BGB. (Verzinsungspflicht) als mit dem Wesen der Ehe in Widerspruch außer Betracht bleiben müssen: so meines Erachtens mit Recht Martin Wolff: § 43 bei Anm. 8; (Planck-) Unzner: Bern. 5 zu § 1357. Entgegengesetzt: Wieruszowski I, 44; HöRle: Bürg. A. 31, 134; (Staudinger-) Engelmann: Bern. 3aβ zu § 1357.Google Scholar
  235. 2.
    In diesem Sinne wird die Haftung des Schuldners für (vertragliches) Verschulden zwar in art. 1137 C. c. nur für den dort behandelten Sonderfall geregelt. Aber es steht außer Zweifel, daß aus dieser Vorschrift das auch für alle anderen Fälle der Vertragshaftung geltende allgemeine Prinzip zu entnehmen ist: vgl. Planiol: Traité élém. II, Nr. 237; Aubry et Rau IV, § 308 (S. 164) zu und in Anm. 28.Google Scholar
  236. 3.
    So Aubry et Rau VIII, §509, Nr. 4c (S. 122); Gouy 175ff. (besonders 176, 180); (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 564 und dort S. 630 Anm. 1 Zitierte.Google Scholar
  237. 4.
    Darüber, daß im Falle des art. 1990 jedenfalls die Haftung wegen Dolus bestehen bleibt, vgl. Planiol: Traité élém. II, Nr. 2240; Colin et Capitant II, 710.Google Scholar
  238. 5.
    Vgl. oben S. 25 und Binet 110f.; Basset 276.Google Scholar
  239. 6.
    RodièRe et Pont II, Nr. 791; vgl. auch Aubry et Rau VIII, § 509, Nr. 1c (S. 103).Google Scholar
  240. 7.
    (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 564; Guillouard II, Nr. 876.Google Scholar
  241. 8.
    So namentlich Laurent XXII, Nr. 102; ebenso Basset 276f. (bei dem in einer kurzen Bemerkung m. E. nicht mit Unrecht der Zweifel durchleuchtet, ob eine so weitgehende Begünstigung der Frau, wie die herrschende Lehre sie gewährt, rechtspolitisch angemessen sei).Google Scholar
  242. 9.
    Diese Scheidung beruht darauf, daß im Gegensatz zum römischen und zum geltenden deutschen Recht dem mandat des französischen Rechts (C. c. art. 1986) wie überhaupt der modernen romanischen Rechte Unentgeltlichkeit nicht begriffswesentlich ist.Google Scholar
  243. 10.
    Laurent XVI, Nr. 224 und XXVII, Nr. 475; Baudry-Lacantinerie et Barde: Des obligations I, Nr. 352; Beltjens: Encyclop. du droit civil belge — PremièRe Partie: Code civil, Bd. III (3. Aufl. 1905), Anm. 2 zu art. 1137; wohl auch Troplong: Du mandat, Nr. 393. — Für den gleichlautenden art. 1746 Abs. 2 des italienischen C. c. ebenso: Ricci: Corso teorico-pratico di diritto civile IX (3. Aufl., Torino 1923), S. 138f.; App. Venezia 20. 7. 1923, Mon. Trib. 1924, 186.Google Scholar
  244. 11.
    Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 593; Huc XII, Nr. 37; Aubry et Rau VI, § 413 Nr. 1 (S. 169); vgl. auch Cass. 21. 1. 1890, Sir. 1890. 1. 408.Google Scholar
  245. 12.
    Das scheint auch die Ansicht von Troplong: Du mandat, Nr. 393 zu sein.Google Scholar
  246. 13.
    Dagegen namentlich Laurent XXII, Nr. 103 und XXVII, Nr. 500; Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 670.Google Scholar
  247. 14.
    Z. B. Aubry et Rau VIII, § 509 Nr. 4c (S. 122); (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 564; Orléans 20. 1. 1859, Sir. 1859. 2. 273; Trib. Vitry-le-François 22. 3. 1923, D. P. 1925. 2. 13.Google Scholar
  248. 15.
    So u. a. Guillouard II, Nr. 876; Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 582bis; Gouy 185ff.; Bordeaux 14. 6. 1853, D. P. 1854. 2. 39. — Ausführliche Angaben über den ganzen Stand der Frage bei Nast: Anm. in D. P. 1925. 2. 13.Google Scholar
  249. 16.
    Rouen 3.5. 1924, D. H. 1924, 553. Zustimmend: Demogue: Rev. trim. 1924, 1011; Nast: Anm. in D. P. 1925. 2. 13.Google Scholar
  250. 17.
    In diesem Sinne: RodièRe et Pont II, Nr. 791; Dutruc: Anm. in Sir. 1859. 2. 273; Binet 113; Gouy 185f.; vgl. auch oben Anm. 15. Aber keiner von diesen Autoren macht den Vorbehalt: „regelmäßig“und daher auch keiner die im Text folgende Einschränkung.Google Scholar
  251. 18.
    Rouen 3. 5. 1924, D. H. 1924, 553. Zustimmend: (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 564 a. E. und Nast: Anm. in D. P. 1925. 2. 13 sowie Rev. crit. 1925, 266.Google Scholar
  252. 19.
    Darüber sogleich in § 12 I (S. 93f.).Google Scholar
  253. 20.
    Die von der geschilderten französischen Judikatur herausgearbeiteten Gesichtspunkte scheinen mir auch für das deutsche Recht zutreffend: Gewiß wird die Pflicht der Frau zur Rechenschaftsablegung über ihre Schlüsselgewaltgeschäfte (vgl. §666 BGB.) durch Rücksichten auf das Wesen der Ehe beeinflußt (dazu insbesondere HöRle: Bürg A. 31, 134f.); aber ebenso sicher wird das Maß dieser Modifizierung sich erheblich mit nach solchen äußeren Umständen bestimmen, wie die französische Rechtsprechung sie im Auge hat.Google Scholar
  254. 1.
    Baudry-Lacantinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 500. Sachlich ebenso z. B. Aubry et Rau VIII, §509 bei Anm. 54 (S. 122f.); Guillouard II, Nr. 871; Binet 45f. u. a. m. Vom deutschen Standpunkt vgl. z. B. Martin Wolff: § 43 V 2; (Planck-) Unzner: Bern. 8 zu § 1357; (Staudinger-) Engelmann: Bern.2b zu § 1357; Dresden OLGE. 36, 196f.; KG. KGJ. 32, A. 39f.Google Scholar
  255. 2.
    Bordeaux 29. 3. 1838, Sir. 1838. 2. 389. Vgl. auch das Urteil Cass. 17. 12. 1901, D. P. 1903. 1. 153, das das mandat tacite der Frau anerkannt hat in einem Fall, in dem der Mann „était retenu au loin par l’exercice de ses fonctions“.Google Scholar
  256. 3.
    Vgl. oben S. 67f., 691. — Ober die Frage des dauernden Getrenntlebens unter Aufhebung des ehelichen Hauswesens („séparation de fait“) unten S. 99 Anm. 12 und S. 120.Google Scholar
  257. 4.
    Vgl. dazu namentlich Cass. 26. 4. 1832, Sir. 1832. 1. 342; 5. 8. 1874,. D. P. 1875. 1. 105.Google Scholar
  258. 5.
    Das ist gemeine Meinung. Vgl. dazu — wie auch zu den vorangegangenen Ausführungen über art. 2008 — Aubry et Rau VI, § 416–60 (S. 189); Laurent XXVIII, Nr. 110ff., 115; Guillouard: Du mandat, Nr. 211f.; Planiol: Traité élém. II, Nr. 2264. Vorbehalten bleibt natürlich gegen den bösgläubigen Mandatar Regreß im Innenverhältnis: vgl. C. c. art. 2005 a. E. und die hier Zitierten.Google Scholar
  259. 6.
    So ausdrücklich Demogue: Traité des obligations I (Paris 1923), Nr. 112; das gleiche ergibt sich deutlich auch aus den Ausführungen von Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 868, 871ter.Google Scholar
  260. 7.
    So z. B. Martin Wolff: § 43 V 1; Wieruszowski I, S. 43 Anm. 23 und S. 45 Anm. 29; Goldmann-Lilienthal: BGB. III, S. 65 Anm. 25; (Staudinger-) Engelmann: Bern. 3aβ zu § 1357 u. a.Google Scholar
  261. 8.
    Aus dem Satz des Textes rechtfertigt sich z. B. für den Fall von Weisungen durch den Mann analoge Anwendung von § 166 Abs. 2 BGB., obwohl diese Vorschrift die Fälle gesetzlicher Vertretungsmacht schlechthin aus zuschließen scheint. Für die Analogie z. B. auch: Wieruszowski I, S. 46 Anm. 36.Google Scholar
  262. 9.
    Das ist bisher, soviel ich sehe, nicht beachtet worden. Mindestens aber muß wohl angenommen werden, daß die gemeine Meinung stillschweigend dagegen ist. Als ausdrücklich dem Text entgegengesetzter Ansicht kann allenfalls Wieruszowski I, S. 45 Anm. 29 angeführt werden, wo es heißt: „Die §§ 157, 168, 170–180 sind von der Anwendung auf die Vertretungsmacht der Schl. Gew. ausgeschlossen.“Google Scholar
  263. 10.
    Hierin liegt auch der Schlüssel zur richtigen Behandlung der bereits kurz (oben S. 81f., vgl. auch S. 82 Anm. 5) erörterten Frage der Bestellungen bei mehreren Lieferanten. Auf die Erkennbarkeit der Bedarfsdeckung kommt es nicht deshalb an, weil von seiten der Frau ein Mißbrauch der Vertretungsmacht vorläge, der eben wegen seiner Erkennbarkeit nach den bekannten Grundsätzen des Reichsgerichts (vgl. insbesondere RGE. 52, 99; 71, 221f; 75, 301) zu behandeln wäre. Die Dinge liegen vielmehr so: Bei der offenen Vollmacht, für die grundsätzlich das im Text Gesagte gilt, sind — neben hier nicht interessierenden, für den Dritten unbeachtlichen bloßen internen Weisungen an den Bevollmächtigten — wirkliche Vollmachts-bescbränkungen möglich, die der Dritte u. U. gegen sich gelten lassen muß, nämlich analog § 173 dann, wenn sie ihm erkennbar waren (vgl. hierzu namentlich Hupka: Die Vollmacht [Leipzig 1900], 215ff., bes. 225ff.; Hupka: Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht [Leipzig 1903], 145 ff., bes. 146 Anm. 1; (Planck-) Flad: Bern. 7a zu § 167; v. Tuhr: Allg. Teil II 2, 399f.). Auf die u. E. grundsätzlich der externen Vollmacht gleichzustellende Schlüsselgewalt-Vertretungsmacht entsprechend übertragen bedeutet das: Nach dem Zuschnitt des Hauses mag z.B. die „offene Vollmacht“einer mit einem vermögenden Manne verheirateten Frau dahin zu verstehen sein, daß sie befugt sei, innerhalb eines bestimmten Zeitraums Mäntel für 1000 Mark zu kaufen. Nach dieser allgemein gehaltenen, der Öffentlichkeit bekanntgegebenen Vollmacht kann im Prinzip jedermann (also auch mehrere gleichzeitig oder innerhalb des fraglichen Zeitraums nacheinander) der Frau Mäntel zu dem erwähnten Betrage liefern mit der Folge, daß der Ehemann dafür haftet. Es ist aber nach Lage der Sache selbstverständlich, daß für die Frau die Vollmacht auf nur einmaligen Verbrauch der Summe von 1000 Mark für die erwähnten Zwecke in dem maßgebenden Zeitraum beschränkt ist. Nur dem (aber auch jedem) gegenüber, der unter Berücksichtigung einer in mäßigen Grenzen zu haltenden Erkundigungspflicht (oben S. 82) erkennen konnte, daß die eben erwähnten, der Macht der Frau gesetzten Schranken erreicht seien, ist diese Vollmachtsbeschränkung wirksam. Ihm gegenüber erscheint das beschränkungswidrige Handeln der Frau als Machtüberschreitung, aus der allerdings, eben weil dem Dritten erkennbar, die Frau gemäß § 179 Abs. 3 dem Dritten niemals haftbar werden kann.Google Scholar
  264. 11.
    Selbstverständlich ist die unredliche Frau mangels Geschäftsführungsbefugnis — genau so wie nach französischem Recht (oben S. 95 Anm. 5) — im Innenverhältnis dem Erben ersatzpflichtig.Google Scholar
  265. 12.
    Aus den Darlegungen des Textes ergibt sich für das deutsche Recht ohne weiteres eine wichtige Folgerung für den Fall dauernder Trennung der Ehegatten (im Gegensatz zu den oben S. 93f. erörterten Situationen). Zu dieser Frage, die hier nicht im einzelnen untersucht werden soll, nur so viel: Dafür, ob dauernde Trennung die Schlüsselgewalt beendet, wird darauf zu sehen sein, ob man von einer Aufhebung des ehelichen Hauswesens sprechen kann, und dies hängt davon ab, wie weit nach dem Grunde, auf dem die Trennung beruht, und nach den sonstigen Umständen des Falles noch ein „häuslicher Wirkungskreis“der Frau anerkannt werden kann; so im wesentlichen auch die wohl überwiegende Meinung: vgl. etwa Martin Wolff: §43 V 2; (Staudinger-) Engelmann: Bern. 2b zu §1357; (Planck-) Unzner: Bern. 8 zu §1357; KG. KG J. 32. A. 38ff.; Braunschweig OLGE. 43, 351; München OLGE. 43, 352 u. a. Die herrschende Lehre geht jedoch insofern fehl, als sie einen Schutz redlicher Dritter ablehnt (so z. B. ausdrücklich Martin Wolff, Engelmann, Unzner: a. a. O.). Von unserem Standpunkt (oben S. 96ff.) ist selbstverständlich, daß der Dritte Vertrauensschutz genießt: Wenn also nach Maßgabe des hier Gesagten die Schlüsselgewalt infolge Getrenntlebens entfallen ist, so gilt dies Dritten gegenüber doch erst dann, wenn sie von diesem Beendigungsgrunde Kenntnis hatten oder zum mindesten haben mußten. Hiernach ist bei Joerges: Die eheliche Lebensgemeinschaft (Halle a. S. 1912), n8ff. und in dem Urteil des Landgerichts Düsseldorf D Jur Z. 1905, 272 wenigstens die Tendenz, auf redliche Dritte Rücksicht zu nehmen, vollkommen richtig; aber aus den oben im Text angegebenen Gründen ist der Dritte — entgegen Joerges und dem LG. Düsseldorf — nicht erst bei positiver Kenntnis, sondern schon bei Kennenmüssen nicht mehr geschützt. Für die gleiche Frage nach französischem Recht, auf deren ausführliche Erörterung ebenfalls verzichtet werden soll, ist noch in anderem Zusammenhange (unten S. 120) ein kurzer Hinweis zu geben.Google Scholar
  266. 1.
    Dazu oben S. 71 ff.Google Scholar
  267. 2.
    Daß das rechtspolitisch verfehlt ist und in vielen Fällen zu recht unbefriedigenden Ergebnissen führt, ist sattsam bekannt. Ich beabsichtige nicht, den zahllosen, für das deutsche Recht darüber geführten Klagen hier eine neue hinzuzufügen, zumal sich de lege lata leider nur in sehr bescheidenem Maße Abhilfe schaffen läßt: Einige Möglichkeiten bei Martin Wolff: § 43 Anm. 3 und 15 (dort auch die umfangreiche Spezialliteratur zu der Frage); vgl. ferner Rabel: Rhein. Z. 10 (1919), 112ft, der (S. 117) die bekannte Lösung von Kohler (Lehrbuch III. 1, 73f.: generell subsidiäre Haftung der Frau) für das BGB. meines Erachtens mit Recht ablehnt. — Der eigene Standpunkt de lege ferenda ist oben S. 20 Anm. 36 kurz angedeutet.Google Scholar
  268. 3.
    Diese (im Vergleich zur deutschen schon erheblich bessere) Regelung gilt in der Schweiz. Für den ordentlichen gesetzlichen Güterstand der „Güterverbindung“ ergibt sie sich aus ZGB. Artt. 163 Abs. 3, 207 Abs. 2; für die übrigen Güterstände folgt das Entsprechende aus ZGB. Art. 163 Abs. 2 in Verbindung mit Artt. 220 Abs. 2 und 243 Abs. 2.Google Scholar
  269. 4.
    So namentlich die oben S. 20 Anm. 36 zitierten Gesetze Schwedens, Dänemarks und Norwegens, sowie der oben S. 19f. kurz wiedergegebene niederländische Entwurf von 1927. Vgl. dazu noch unten S. 117 f.Google Scholar
  270. 5.
    Nur von dieser wird der Einfachheit halber im folgenden gesprochen werden, da für die Beschränkung selbstverständlich das gleiche gilt.Google Scholar
  271. 6.
    So: Crome: System IV (1908), 236 Anm. 16; Endemann: Lehrbuch II 2 (8./9. Aufl. 1908), 317; Neumann: Handausg. d. BGB. II (5. Aufl. 1909), Bern. II 1 a zu § 1357; Goldmann-Lilienthal III, 68 Anm. 32; Simeon-David: Recht und Rechtsgang im Deutschen Reich I 2 (12./13. Aufl. 1924), 315; HöRle: Bürg. A. 31, 141.Google Scholar
  272. 7.
    KG J. 32, A. 34ff. Diese Auffassung hat das Gericht auch später beibehalten, vgl. KG J. 45, A. 195. Gleicher Ansicht wohl auch Dresden OLGE. 25, 412 f. Dahingestellt gelassen von Rostock OLGE. 26, 260f.Google Scholar
  273. 8.
    So namentlich: (Staudinger-) Engelmann: Bern. 5b α zu § 1357; (Planck-) Unzner: Bern. 10 zu § 1357; Warneyer: Bern. II zu § 1357; Soergel: zu §1357; StrüBe: ZB1FG. 6, 168; wohl auch Martin Wolff: §43 zu u. in Anm. 20. Gegen das KG. auch Josef: Recht 1908, 441f.Google Scholar
  274. 9.
    Bei den folgenden Untersuchungen handelt es sich um eine an den Dritten gerichtete Einzelerklärung. Die Frage der öffentlichen Bekanntmachungen wird noch (unten S. 111ff.) besonders erörtert werden.Google Scholar
  275. 10.
    Das gilt z. B. für den Umfang der Befugnisse der Frau: Ihr Geschäftsführungsrecht ist begrenzt durch die Vermögensverhältnisse des Mannes, so wie sie ihr bekannt waren oder bei Aufwendung der diligentia quam suis (§ 1359) doch hätten bekannt sein sollen — für den Umfang der Vertretungsmacht dagegen entscheidet die scheinbare Vermögenslage des Mannes, so wie sie sich nach seinem ganzen Auftreten und seiner Lebenshaltung Dritten darstellen muß; daher braucht nicht notwendig die Schlüsselgewalt als Ganzes überschritten zu sein, sondern sind zahlreiche Fälle denkbar, in denen die Frau zwar die Vertretungsmacht innegehalten hat, aber über das Geschäftsführungsrecht hinausgegangen ist. Hierüber ist freilich häufig die wünschenswerte Schärfe zu vermissen; besonders klar: Wieruszowski I, 40f.; Martin Wolff: § 43 bei Anm. 7 und Text hinter Anm. 12.Google Scholar
  276. 11.
    Natürlich nur mit Modifikationen; darüber schon oben S. 89 Anm. 1 und S. 93 Anm. 20.Google Scholar
  277. 12.
    Vgl. oben S. 96ff.Google Scholar
  278. 13.
    Dazu Enneccerus: Allg. Teil (11. Bearb. 1926), § 174 Anm. 6; (Staudinger-) Riezler: Bern. 6a zu §§ 171, 172; Kipp zu Windscheid I (9. Aufl. 1906), 363 u. a.Google Scholar
  279. 14.
    Als einziger von den S. 102 Anm. 8 Zitierten begründet Unzner seine Meinung: ebenfalls mit einem — kurzen und überdies unsicheren — Hinweis auf § 168 Satz 3. Übrigens hat schon Wieruszowski I, 48 ausgeführt, soweit Entziehung oder Beschränkung der in der Schlüsselgewalt enthaltenen Vertretungsmacht in Frage stehe, könne der Widerruf nach § 168 Satz 3 auch dem Dritten gegenüber erklärt werden; diese Bemerkung verliert freilich dadurch an Wert, daß im Widerspruch dazu kurz zuvor (S. 45 zu und in Anm. 29) ausdrücklich betont wird, die Vertretungsmacht unterstehe den §§ 164–166 und 181, die §§ 167, 168, 170–180 seien von der Anwendung auf die Schlüsselgewalt ausgeschlossen.Google Scholar
  280. 15.
    Vgl. Hamm OLGE. 26, 216; Martin Wolff: §43 Anm. 16; (Planck-) Unzner: Bern. 17 zu § 1357 u. a. Über den Grund vgl. unten S. 105 Anm. 17.Google Scholar
  281. 16.
    Vgl. dazu treffend Martin Wolff: § 25 I 4d.Google Scholar
  282. 17.
    Das ist der Grund, weswegen vom Gesetz abweichende Vereinbarungen über die Schlüsselgewalt nichtig sind und der Mann auf sein Recht zur Entziehung (wie schon oben S. 104 bei Anm. 15 erwähnt) nicht verzichten kann.Google Scholar
  283. 18.
    Der Fehler ist sehr häufig: so lassen z. B. das japanische BGB. § 804 Abs. 2 und der ungarische Entwurf von 1913 § 28 Abs. 3 ebenfalls schlechthin teilweise oder völlige Entziehung der Schlüsselgewalt zu. Auch über den Wert der Regelung in der Schweiz, ZGB. Art. 164 Abs. 1 (der sich bewußt der tschechoslowakische Entwurf § 121 Abs. 2 anschließt), bestehen Zweifel: Dort ist zwar gesagt, daß der Mann seiner Frau die Vertretung ganz oder zum Teil entziehen könne, wenn sie ihre Vertretungsbefugnis mißbrauche oder sich zu deren Ausübung als unfähig erweise. Ob einer dieser Fälle vorlag, soll aber nach der einen Ansicht nicht für die Wirksamkeit einer etwa ausgesprochenen Entziehung, sondern lediglich dafür von Bedeutung sein, ob eine Entziehung gemäß Art. 165 vom Richter auf Begehren der Ehefrau als ungerechtfertigt wieder aufzuheben ist, wobei der Aufhebung grundsätzlich nur Wirkung für die Zukunft beigelegt Wird: so GmüR: Komm. zum ZGB. (2. Aufl., Bern 1923), Bern. 1 und 7 zu Art. 165; anders Egger: Komm. zum ZGB. (Zürich 1914), Bern. 4 zu Art. 165, insofern als er der Aufhebung grundsätzlich rückwirkende Kraft zuschreibt. — Über Frankreich, Italien und die Niederlande vgl. unten S. 113, 116, 118 f. Am besten wäre wohl, wenn die Wirksamkeit der Entziehung der Schlüsselgewalt von vorheriger Genehmigung des Vormundschaftsgerichts abhängig gemacht würde: in diesem Sinne die übereinstimmenden Vorschläge der drei Referenten auf dem Heidelberger Juristentag 1924, Verhandlungen des XXXIII. Deutschen Juristentags, S. 327, 333, 343.Google Scholar
  284. 19.
    Für wiederholte unbegründete Entziehung ist dies anerkannt: vgl. z. B. Martin Wolff: § 43 IV a. A.; (Staudinger-) Engelmann: Bern. 5b β zu §1357 (S. 190); Goldmann-Lilienthal: BGB. III 1, 67 Anm. 30. Unter Umständen aber wird die Frau auch schon wegen einmaliger grundloser Entziehung der Schlüsselgewalt zur Scheidungsklage befugt sein; so (für die Schweiz): GmüR: Komm, zum ZGB. (2. Aufl., Bern 1923), Bern. 1 zu Art. 165. — Über die Auffassung in Frankreich vgl. unten S. 113 Anm. 38.Google Scholar
  285. 20.
    Die meisten oben S. 102 Anm. 8 zitierten Autoren sprechen — was mindestens ungenau — von „Entziehung der Schlüsselgewalt“durch Erklärung an den Dritten. Richtig z. B. Wieruszowski I, 48; Martin Wolff: § 43 IV 1 (für den von ihm allein ausdrücklich behandelten Fall der öffentlichen Bekanntmachung).Google Scholar
  286. 21.
    Darüber oben S. 102 Anm. 10.Google Scholar
  287. 22.
    Darüber, ob nicht auch das noch unter Umständen (wegen des für die Kenntnis maßgebenden Zeitpunkts!) ungenügend ist, wird noch unten S. 111 ff. bei der Frage der öffentlichen Bekanntmachungen gehandelt werden.Google Scholar
  288. 23.
    Vgl. auch § 56 HGB.Google Scholar
  289. 24.
    Vgl. dazu etwa (Staudinger-) Riezler: Bern. 6 zu § 166; Rosenberg: Stellvertretung im Prozeß (1908), 237ff. u. a.Google Scholar
  290. 25.
    Rehbein: Das BGB. mit Erläuterungen, Bd. I: Allg. Teil (1899), 258.Google Scholar
  291. 26.
    Hamm OLGE. 30, 351.Google Scholar
  292. 27.
    So RG. Jur. W. 1916, 317 Nr. 2. Ebenso schon RG. RGE. 68, 375ff.; Jaeger: Leipz. Zeitschr. 1912, 205ff.; Colmar Leipz. Zeitschr. 1912, 865.Google Scholar
  293. 28.
    So Dernburg: Die allg. Lehren d. bürgerl. Rechts (3. Aufl. 1906), § 168 IV 2; (Planck-) Flad: Bern. 2 zu § 166; Enneccerus: Allg. Teil (11. Bearb. 1926), § 169 Anm. 12.Google Scholar
  294. 29.
    Die Begründung für diesen Satz dürfte in einer Analogie zu § 162 BGB. liegen. Die herrschende Meinung (vgl. [Planck-] Flad: Bern. 2b zu § 162; Oertmann: Bern. 2c zu § 162 u. a.) wendet den § 162 freilich nur bei Vorsatz an, während Dernburg: a. a. O., § 153 V wohl mit Recht auch Fahrlässigkeit genügen läßt. Mindestens bei Vorsatz des Machtgebers wird also der obige Satz generell für § 166 Abs. 2 — worauf bislang nicht recht geachtet worden ist — gelten und daher für solchen Fall die unten S. 111 gegebene Entscheidung unserer speziellen Frage auch von der herrschenden Lehre anerkannt werden müssen. 30 Hamm OLGE. 30, 350ff.Google Scholar
  295. 31.
    Daß der Mann sich der öffentlichen Bekanntmachung, also z. B. der Zeitungsannonce bedienen kann, ist gemeine Meinung. Aber über die im folgenden erörterte rechtliche Bedeutung solcher Bekanntmachungen fehlt, wie mir scheint, die wünschenswerte Klarheit; außerdem begegnet auch hier überwiegend die schon oben S. 106 Anm. 20 gekennzeichnete Ungenauigkeit.Google Scholar
  296. 32.
    Dazu oben S. 96 ff.Google Scholar
  297. 33.
    In ihrer Eigenschaft als Widerruf ist die Erklärung des Mannes also mit der öffentlichen Bekanntmachung vollendet; denn die in der Schlüsselgewalt enthaltene Vertretungsmacht ist eben der öffentlich kundgegebenen Vollmacht gleichzustellen. Wer dem letzteren Satz nicht folgt, braucht deswegen allerdings noch nicht die öffentliche Bekanntmachung von den Widerrufsmitteln auszuschließen: Auch eine nicht auf öffentlicher Erklärung beruhende Vollmacht kann öffentlich widerrufen werden; in diesem Fall aber wird der öffentlich erklärte Widerruf nur soweit wirksam, als er dem Vertreter oder einem Dritten zugeht: v. Tuhr: Allg. Teil II 2, 405; Enneccerus: Allg. Teil (11. Bearb. 1926), § 173 Anm. 8.Google Scholar
  298. 34.
    Oben S. 98.Google Scholar
  299. 35.
    Martin Wolff: § 43 IV 1.Google Scholar
  300. 36.
    v. Tuhr: Allg. Teil II 1, 128.Google Scholar
  301. 37.
    Zu den folgenden Ausführungen dieses Absatzes: (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 393; Gény: Science et technique en droit privé positif III (2me tirage Paris 1925), S. 251f.; und sehr eingehend: Binet 87ff., 97ff. Wie aus dem im Text Folgenden erhellt, gilt also auch für die dem mandat domestique zugrunde liegende „présomption“das, was bereits oben S. 16 zu und in Anm. 21 über das Wesen der Vermutung in den romanischen Rechten gesagt worden ist.Google Scholar
  302. 38.
    Es ist also auch die unbegründete, dem Dritten bekanntgewordene Widerrufsannonce wirksam; aber sie kann der Frau gegenüber eine „injure grave“darstellen, um derentwillen die Frau auf Scheidung oder auf Tren-Kipp, Schlüsselgewalt. 8 nung von Tisch und Bett klagen kann: (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 523 a. E.; PiéRard: Divorce et séparation de corps I (Bruxelles 1927), Nr. 141 u. a.Google Scholar
  303. 39.
    Die Literatur gibt keine eindeutige Auskunft: vgl. Baudry-Lacantinerie et Wahl: Du mandat, Nr. 823ff.; Laurent XXVIII, Nr. 101f.; Guillouard: Du mandat, Nr. 218ff.Google Scholar
  304. 40.
    Vgl. oben S. 94, 95 zu Anm. 6.Google Scholar
  305. 41.
    Aubry et Rau VIII, § 509 (S. 123) bei Anm. 56; Baudry-Lacan-tinerie, Le Courtois et Surville I, Nr. 500 a. E.; Guillouard II, Nr. 867; Rodière et Pont II, Nr. 796 u. a.Google Scholar
  306. 42.
    So im Falle Cass. 12. 1. 1874, D. P. 1874. 1. 153.Google Scholar
  307. 43.
    Dieser Tatbestand liegt dem Urteil Cass. 30. 11. 1868, D. P. 1869. 1. 132 zugrunde. Weitere Beispiele: Aix 3. 3. 1887 sous Cass. 16. 7. 1889, D. P. 1891. 1. 158 (Anweisung an die Schneiderin, der Frau nur in bestimmtem Umfange Kleider zu liefern); Poitiers 23. 12. 1889, D. P. 1890. 2. 359 u.a. — Aus der belgischen Praxis z.B.: Trib. Anvers 11. 1. 1889, Pas. 1889. III. 218.Google Scholar
  308. 44.
    Vgl. die oben Anm. 41 Zitierten und etwa noch Laurent XXII, Nr. 111; Binet 94.Google Scholar
  309. 45.
    Douai 13. 5. 1846, D. P. 1847. 2. 60. — Solche Annoncen, deren sich nach der Angabe von Isoré: Rev. gén. du droit, de la législat. et de la jurisprud. 43 (1919), 97 namentlich in großem Umfange gegenüber ihren Frauen mißtrauische Seeleute vor Antritt einer größeren Seereise in den Zeitungen der Seehäfen bedienen, spielen überhaupt in Frankreich — wegen Fehlens des Güterrechtsregisters begreiflich — eine sehr große Rolle, so daß zahlreiche Zeitungen periodisch eine Liste solcher Warnungen von Ehemännern bringen, auf einer Stufe mit Bekanntmachungen über Konkurse und Generalversammlungen von Aktiengesellschaften: Gouy 138.Google Scholar
  310. 46.
    So Guillouard II, Nr. 867 a. E.; ihm folgend: Basset 283; Morizot-Thibault (oben S. 4 Anm. 3), 201.Google Scholar
  311. 47.
    Vgl. oben S. 26f.Google Scholar
  312. 48.
    So die kurze Bemerkung bei Pacifizi-Mazzoni: Istituzioni di dir. civ. ital. (5. Aufl., besorgt von Venzi), Bd. VII, Teil 1 (Firenze 1924), S. 338; das ebenda zitierte Urteil Cass. Torino 15. 2.1899 war mir leider nicht zugänglich. Für Rumänien war über die Frage des Widerrufs des „mandat tacit“in der mir erreichbaren Literatur eine besondere Äußerung nicht festzustellen. Es kann aber kein Zweifel sein, daß diese Frage ebenso zu beurteilen ist wie nach französischem oder italienischem Recht: denn der Aufbau der rumänischen Lehre vom mandat tacit ist ganz der gleiche wie in jenen anderen beiden romanischen Rechten (vgl. oben S. 26f.), wozu noch kommt, daß art. 1554 des Codul civil sachlich dem art. 2005 des französischen Code civil völlig entspricht und daß überhaupt die rumänische Literatur und Judikatur sich in außerordentlich starker Abhängigkeit von der französischen befindet.Google Scholar
  313. 49.
    Näheres darüber oben S. 13f., 15 zu u. in Anm. 20.Google Scholar
  314. 50.
    Abweichend wohl nur Scholten: Weekbl. voor Privaatr., Not. en Registratie 1909, Nr. 2080, S. 589ff., der aus historischen und dogmatischen Gründen die Möglichkeit der Zurückziehung leugnet und darauf verweist, daß äußerstenfalls die Frau ja wegen Verschwendung unter „curatele“gestellt werden könne.Google Scholar
  315. 51.
    So (Opzoomer-) Grünebaum: Het Burgerl. Wetb. verklaard, Bd. I (3. Aufl. 1911), 316 Anm. 4; was darunter genauer zu verstehen ist, wird leider nicht gesagt.Google Scholar
  316. 52.
    So wohl Diephuis: Met Nederl. Burgerl. Regt, Bd. IV (1874), 195f.; Land: Verklarung van het Burgerl. Wetb., Bd. I (2. Aufl. 1914), 157f. in Verbindung mit 162 (die erste unsere Frage behandelnde — Stelle ist nicht ganz deutlich; sie gewinnt aber durch die späteren Ausführungen zu der völlig entsprechenden Frage des Widerrufs der zum selbständigen Handelsbetriebe der Frau durch den Mann gegebenen Zustimmung, wobei Land ausdrücklich hervorhebt, daß positive Kenntnis des Dritten von der Widerrufs-Zeitungsannonce nicht erforderlich sei).Google Scholar
  317. 53.
    So (Veegens-) Oppenheim: Schets van het Nederl. Burgerl. Recht, Bd. I (3. Aufl. 1923), 116.Google Scholar
  318. 54.
    Kantongerecht Rotterdam 16. 2. 1923, Weekbl. 1923 Nr. 11028. Daß diese Entscheidung nur auf Erwägungen wie den oben S. 115f., 116 nach Anm. 46 angestellten beruhen sollte, ist für eine Stadt wie Rotterdam wohl nicht sehr wahrscheinlich.Google Scholar
  319. 55.
    Genaueres oben S. 19f.Google Scholar
  320. 56.
    So kann denn auch nach den oben S. 20 Anm. 36 zitierten skandinavischen Gesetzen auf Antrag des einen Ehegatten dem anderen die „Schlüsselgewalt“bei Mißbrauch behördlich entzogen werden: Schweden, Kap. 5 § 13; Dänemark, § 12; Norwegen, § 8.Google Scholar
  321. 57.
    In dieses — wohl nach dem Muster des deutschen Güterrechtsregisters neu geschaffene — Register müssen namentlich alle Eheverträge sowie deren Abänderungen eingetragen werden.Google Scholar
  322. 58.
    Der niederländische Entwurf dürfte den Vorzug verdienen. Seiner Regelung entspricht auch § 8 des oben S. 20 Anm. 36 angeführten norwegischen Gesetzes.Google Scholar
  323. 59.
    So die Erläuterungen zum Entwurf (oben S. 19 Anm. 34), S. 401, rechte Spalte.Google Scholar
  324. 60.
    A. a.O., S. 401, rechte Spalte. — Diese Entscheidung wird von Amts wegen in das bereits erwähnte Register eingetragen: art. 202.Google Scholar
  325. 1.
    Vgl. namentlich Basset 278ff.; Aftalion (oben S. 3 Anm. 1) 98ff.; Morizot-Thibault (oben S. 4 Anm.3) 194ff.; ChéRon (oben S. 57 Anm. 36) 244ff.Google Scholar
  326. 2.
    Dazu oben S. 23 f.Google Scholar
  327. 3.
    Oben S. 24 Anm. 12.Google Scholar
  328. 4.
    GéNy: Science et technique en droit privé positif, Bd. III (2me tirage Paris 1925), 324f.Google Scholar
  329. 5.
    Vgl. oben S. 25 f.Google Scholar
  330. 6.
    Zu den Ausführungen dieses Absatzes: (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 393; Chéron 245ff. — Über art. 203 C. c. vgl. auch oben S. 56 Anm. 31.Google Scholar
  331. 7.
    Vgl. oben S. 49ff., besonders S. 52f., 53f.Google Scholar
  332. 8.
    Dazu oben S. 70 ff.Google Scholar
  333. 9.
    Oben S. 113.Google Scholar
  334. 10.
    Hierüber: (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 393 und 438 und namentlich — sehr ausführlich — Binet 46ff., sowie Dauriac (oben S. 21 Anm. 2), 186 ff.Google Scholar
  335. 11.
    So z. B. Colin et Capitant III, 106, 143; ChéRon 251; Basset 294, 299; Aftalion 104, 107; Morizot-Thibault 202 u. a.Google Scholar
  336. 12.
  337. 13.
    Das ist die moderne Auffassung, die sich immer stärker ausbreitet: In diesem Sinne außer den S. 110 Anm. 1 Zitierten z. B. auch: (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 392; (Planiol-Ripert-) Nast VIII, Nr. 568; Nast: Anm. in D. P..1924. 2. 106; (Baudry-Lacantinerie-) Guyot: Précis de droit civil III (13. Aufl. 1927), Nr. 109; GéNy (oben S. 119 Anm. 4), 249ff., 293; Dauriac (oben S. 21 Anm. 2), 255ff. u. a.Google Scholar
  338. 14.
    So (Planiol-Ripert-) Rouast II, Nr. 392 a. E.; Nast: Anm. in D. P. 1924. 2. 106 und namentlich eingehend: Dauriac (oben S. 21 Anm. 2), 255ff. — Binet 13 hatte diese Begründung (im Jahre 1904) noch abgelehnt.Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 1928

Authors and Affiliations

  • Karl Theodor Kipp
    • 1
  1. 1.Universität BerlinDeutschland

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