Zusammenfassung
Die aktienrechtlichen Bestimmungen der §§ 311–3181 (sog. Recht des „faktischen Konzerns“), in deren Mittelpunkt der Abhängigkeitsbericht2 steht, bezwecken, die Minderheitsaktionäre faktisch konzernverbundener Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien3 vor Beeinträchtigungen ihrer Vermögensinteressen infolge schädigender Einflußnahmen seitens des Konzernaktionärs auf ihre Gesellschaft zu schützen. Ziel dieser Arbeit ist es, die §§ 311 ff auf ihre Praktikabilität und Effizienz hin zu untersuchen. Dabei sollen in erster Linie ökonomische Probleme erörtert werden, juristische dagegen nur insoweit, als dies für die Gesamtbeurteilung der von den §§ 311 ff ausgehenden Schutzwirkung erforderlich ist. Neben der präzisen Definition der ausgleichspflichtigen Konzerneinwirkungen und ihrer (mengenmäßigen) Erfassung gilt es daher zu untersuchen und dies ist das zentrale Anliegen dieser Schrift —, ob Bewertungs- und Prüfungsmaßstäbe existieren, deren Anwendung ein Erkennen, eine Verhinderung bzw. einen Ausgleich der aus dem Konzernverbund möglicherweise resultierenden Erfolgsschmälerungen der abhängigen AG gewährleisten.
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Literatur
Ohne Zusatz zitierte Paragraphen sind im folgenden solche des Aktiengesetzes von 1965.
Zur Wahl dieser Bezeichnung s. FN 42.
In dieser Arbeit wird explizit nur auf die abhängige AG Bezug genommen. Die Ausführungen sind aber analog auch auf die KGaA anzuwenden.
Kropff, B.: Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, in: BB. 20. Jg. (1965), S. 1281-89, 1287: vgl. auch Ausschußbericht zu § 311. Die Berichte des Wirtschafts-und Rechtsausschusses des DBT werden im folgenden — soweit nichts anderes vermerkt ist — genauso wie die RegB nach Kropff, B., Aktiengesetz. Textausgabe, Düsseldorf 1965 (hier S. 413) zitiert.
Vgl. Ausschußbericht zu §§ 20 ff, a.a.O., S. 40 f; RegB zum Konzernrecht, a.a.O., S. 374.
Vgl. den Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Köln 1969, der in den §§ 251 ff im wesentlichen und von einzelnen Abweichungen (vgl. die erläuternden Bemerkungen zum RefE, ebenda, S. 390 ff) abgesehen der aktienrechtlichen Regelung des faktischen Konzerns folgt.
Vgl. hierzu: DIT 1967, S. 35; v.Godin-Wilhelmi, Aktiengesetz vom 6. September 1965, 3. Aufl. Berlin 1967, S. 1499 ff; Flume, W.: Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, in: DB, 12. Jg. (1959), S. 190-96, 190; Kropff, B.: Das Konzernrecht des Aktiengesetzes 1965, in: BB, 20. Jg. (1965), S. 1281-89, 1281 f; Schäffer, F.: Selbstfinanzierung und Konzernrecht, in: AG, 4. Jg. (1959), S. 57-64, insb. S. 60 ff, Sapper, H.: Die rechtssystematische Stellung der Unternehmensverträge, Diss. Tübingen 1963, S. 89 ff. Zur Diskussion. welches idealtypische Modell der Gesetzgeber dem Aktienrecht zugrundelegen soll: Wiethölter, R.: Die Publizitätsinteressen der Anteilseigner, in: Das Fankfurter Publizitätsgespräch, Frankfurt 1962, S. 33-54, insb. S. 36 ff.
Vgl. die Zusammenstellung bei Geßler, E.: Probleme des neuen Konzernrechts, in: DB, 18. Jg. (1965), S. 1691-96, S. 1729-31, 1691 (FN 1 f).
Nach Angaben des Statistischen Reichsamtes waren am 31.12.1926 65,1% des Grundkapitals aller deutschen AGen konzernverflochten (zit. nach Enquete—Bericht 1930, S. 15). 1936 entfielen allein auf die passiv konzernverbundenen Gesellschaften ca. 2/3 des gesamten Grundkapitals (zit. nach Oeser, A.: Konzernarchitektur, in Die Wirtschaftskurve, 22. Jg. (1943), S. 224-40, 226).
Lt. Enquête—Bericht 1964, S. 64 f bestanden 1960 an 79% aller börsennotierten AGen Beteiligungen von 25% u.m., ihr Anteil am gesamten Grundkapital betrug ca. 58%. Die Gruppe der in Mehrheitsbesitz stehenden AGen allein machte anzahlmäßig ca. 47% aus. — Nach Gefromm (E.: Das Eigentum am Kapital der deutschen Aktiengesellschaften, in: Wirtschaft und Statistik, 18. Jg. (1966), S. 94-97, hier 94,97) befanden sich 1965 26% des gesamten Aktienkapitals in Schachtel-, 44,3% in Dauer-und nur ca. 17% in echtem Streubesitz.
Vgl. Geßler (E.: Das neue Aktienrecht, in: BB, 20. Jg. (1965), S. 677-83, 681): „70% unserer Aktiengesellschaften (sind) in irgendeiner Weise,konzernverbunden; Baumbach—Hueck (Aktiengesetz, 13. Aufl. München und Berlin 1968, S. 854): „mindestens 70%.
Mestmäcker, E.J.: Probleme der Konzentration im neuen Recht der verbundenen Unternehmungen, in: Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht 1967/1968, Herne 1968, S. 99-123, 100. In diesem Sinne auch RegB zum Konzernrecht, a.a.O., S. 373; Mestmäcker, E.J./Koberstein, G.: Konzern, in: Staatslexikon, Bd. V, Freiburg, 6. Aufl. 1960, Sp. 28-38, 35; Rasch, H.: Deutsches Konzernrecht, Köln—Berlin—Bonn—München, 4. Aufl. 1968, S. 114 ff.
Mestmäcker, E.J.: Verwaltung, Konzerngewalt und Recht der Aktionäre, Karlsruhe 1958, S. 280.
Ebenda, S. 348.
Berechnungen der Vorteile solcher Gewinnverlagerungen für den Konzernaktionär finden sich schon bei Steinitzer, E.: Ökonomische Theorie der Aktiengesellschaft, Leipzig 1908, S. 73 ff; vgl. auch Lipfert, H.: Gefahren der Konzentration für den Streubesitz, in: Konzentration in der Wirtschaft, Schriften des Vereins für Sozialpolitik, Bd.20/III, Berlin 1960, S. 1661-85, 1673 f.
Zu den verschiedenen Praktiken der Gewinnmanipulation vgl. z.B. Enquête—Bericht 1964, S. 67 f; Steueroasen—Bericht, insb. S. 6 f, 9 f; Frankenberg, Ph.: Die konzernmäßige Abhängigkeit, Diss. Zürich 1937, S. 61 ff; zu älteren Fällen s. Buchwald, B.: Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, in: Enquête—Ausschuß 1928, S. 89-125, 104 f.
Vgl. Ballerstedt, K.: Kapital, Gewinn und Ausschüttungen bei Kapitalgesellschaften, Tübingen 1949, S. 130; Stützel, W.: Worum geht es bei der Aktenrechtsreform?, in: Die Aussprache, 14. Jg. (1964), S. 138-47, 145; Harder, U.: Pflichtprüfung und verdeckte Gewinnausschüttung, in: Prüfung und Besteuerung der Betriebe, Festschrift für W. Eich zum 70. Geb., Berlin 1959, S. 61-87, 66; ders.: Bilanzpolitik, Wiesbaden 1962, S. 177; Weisser, K.-F.: Der Gewinn der Aktiengesellschaft im Spannungsfeld zwischen Gesellschaft und Aktionären, Berlin 1962, S. 121; Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.0., S. 237.
Nur zu verständlich ist in diesem Zusammenhang die Empfehlung der Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft (im Rahmen ihrer ablehnenden Stellungnahme zur Verbesserung des Minderheitenschutzes im faktischen Konzern durch die §§ 300 f RegE), es solle „ein stärkeres Vertrauen zur Rechtsprechung herrschen, die Mißbrauchsfällen sicher wirksam begegnen wird, wenn solche vorkommen sollten (Spitzenverbände 1960, S. 53).
Dies hatte im wesentlichen zwei Gründe: (1) wurde weitgehend bestritten, daß die §§ 52, 54 AktG 1937 nicht nur die Beziehungen der Untergesellschaften zur Muttergesellschaft betrafen, sondern auch den Geschäftsverkehr der Gliedgesellschaften untereinander oder mit sonstigen „nebenstehenden Personen (ablehnend wohl Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 240 i.V. mit S. 366; Harder, U.: Pflichtprüfung…, a.a.O., S. 63; ders.: Bilanzpolitik…, a.a.O., S. 176); (2) war umstritten, ob sich die aktienrechtliche Jahresabschlußprüfung auf Verstöße gegen die §§ 52, 54 AktG 1937 erstreckte (vgl. dazu statt vieler: Harder, U.: Pflichtprüfung…, a.a.O., S. 69 ff; Weisser, K.-F.: a.a.O., S. 110 ff). Es spricht vieles dafür, daß sich eine solche Auffassung in der Praxis nicht durchgesetzt hat; zwar beweist die Tatsache, daß Testatseinschränkungen wegen Verstoßes gegen die genannten Normen — soweit ich sehe — nicht vorgekommen sind, eindeutig nur, daß die Pflichtprüfung den freien Aktionären nicht die erforderlichen Informationen für die Erhebung einer erfolgsversprechenden Schadensersatzklage verschaffte. Immerhin ist denkbar — dem Verf. wurde von Wirtschaftsprüfern mitgeteilt, Fälle dieser Art habe es gegeben —, daß die Abschlußprüfer einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk nur unter der Bedingung erteilten, daß der durch vGA entstandene Schaden ausgeglichen wurde. Abgesehen davon, daß eine solche Handhabung in der Praxis dem Gesetz nicht Genüge getan hätte — nach h.M. waren Verträge, die gegen die §§ 52, 54 verstießen, unheilbar nichtig (vgl. Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 234/237 mit weiteren Nachweisen) —, wäre sie nicht unbedenklich gewesen, da es der Mehrheitsaktionär hätte darauf ankommen lassen können, ob der WP die vGA aufdeckte und beanstandete.
Vgl. dazu Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 276 f; Zöllner, W.: Die Schranken mitgliedschaftsrechtlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München—Berlin 1963, S. 86.
Diese Auffassung war zuletzt vorherrschend: vgl. Filbinger, H.: Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und Konzernrecht, Berlin 1942, S. 57 ff mit weiteren Nachweisen; Rasch, H.: Deutsches Konzernrecht, 2. Aufl. Köln—Berlin 1955, S. 101 f; ders.: Minderheitenschutz im Konzernrecht, in: W, 6. Jg. (1958), S. 592-601, 594 f; Ballerstedt, K.: Die Verfassung der Aktiengesellschaft und der Organschaftsvertrag, in: DB, 10. Jg. (1958), S. 837-41, 839; Duden, K.: Die Diskussion um das Konzernrecht, in: BB, 12. Jg. (1957), S. 1230-36, 1232; Geßler, E.: Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, in: Aktuelle Probleme aus dem Gesellschaftsrecht und anderen Rechtsgebieten, Festschr. für W. Schmidt zum 70. Geb., Berlin 1959, S. 247-78, 261; Schäffer, F.: Selbstfinanzierung…, a.a.O., S. 62; Kropff, B.: Der außenstehende Aktionär im Konzern nach dem RefE eines Aktiengesetzes, in: W. 6. Jg. (1958), S. 674-80, 680; Pleyer, U.: Aktienrecht und Unternehmenskonzentration, in: AG, 4. Jg. (1959), S. 8-13, 39-43, hier 40; Zöllner, W.: a.a.O., S. 89. Während diese Autoren nur die vermögens-, nicht auch die gesellschaftsrechliche Gleichrangigkeit von Mehrheits-und Minderheitsaktionären anerkannten, wurde im älteren Schrifttum darüber hinaus z.T. verlangt, der Konzernaktionär habe sich jeder schädlichen Einflußnahme zu enthalten. Im Konfliktsfalle gehe das Interesse der Gliedgesellschaften vor (so Kronstein, H.: Die abhängige juristische Person, München—Berlin—Leipzig 1931, S. 20; Frankenberg, Ph.: a.a.O., S. 72), der Konzernaktionär müsse zur Fusion schreiten, wenn er eine Beschränkung seiner Verfügungsmacht nicht hinnehmen wolle (Buchwald, B.: a.a.O., S. 103).
Die folgenden Ausführungen beschäftigen sich nur mit der Ausgleichtspflicht im faktischen Konzern. Zur Problematik des Ausgleichs im Vertragskonzern sei auf Mestmäcker, E.J.. Verwaltung…, a.a.O., S. 316 ff, insb. S. 351 ff verwiesen.
Vgl. Rasch, H.: 2. Aufl. a.a.O., S. 102; Duden, K.: Die Diskussion…, a.a.O., S. 1232; Ballerstedt, K.: Kapital…, a.a.O., S. 151, 153; weitere Nachweise bei Zöllner, W.: a.a.O., S. 332 f, FN 54; Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 278, FN 526.
Zu dieser schon in der älteren Literatur vertretenen Ansicht vgl. Frankenberg, Ph.: a.a.O., S. 69 f.
Vgl. Geßler, E. Der Schutz…, a.a.O., S. 262; Duden, K.: Die Diskussion…, a.a.O., S. 1232.
Vgl. Filbinger, H.: a.a.O., S. 61.
Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 279. Er scheint damit die Tatbestände im Auge zu haben, daß Konzernglieder florieren, gleichwohl aber geschädigt werden können und daß die Schädigungen infolge der Schwierigkeit, die Erfolgskomponenten zu isolieren, nicht nachweisbar sind.
Ebenda, S. 278.
Filbinger, H.: a.a.O., S. 61.
Vgl. Geßler, E.: Der Schutz…, a.a.O., S. 263 f.
Als weitere Beispiele kämen etwa in Betracht: die Gewährung von Gratislizenzen als Ersatz für die von der Konzernleitung veranlaßte Einstellung eines erfolgversprechenden Forschungsprojektes, der Abschluß langfristiger Lieferverträge zur Kompensation des Verlustes eigener Rohstoffquellen der abhängigen AG oder die langjährige Abnahmeverpflichtung als Ausgleich fur den Abbruch von Marktbeziehungen infolge der Konzerneingliederung.
Vgl. Mestmäcker, E.J.: Verwaltung…, a.a.O., S. 278 f.
Zu denken wäre etwa an Verträge, in denen sich die abhängige AG zur Lieferung von Waren unter Marktpreis verpflichtet, dafür aber ein Äquivalent in Form der Langfristigkeit und Sicherheit der Abnahme durch die Obergesellschaft erhält.
Allein die Tatsache, daß ursprünglich sogar die Ausgleichspflicht als solche bestritten wurde, läßt dies jedoch als sehr zweifelhaft erscheinen. Ablehnend auch Zöllner, W.: a.a.O., S. 331.
Die Spitzenverbände der Wirtschaft forderten selbst de lege ferenda noch, es müsse „das gesamte Konzernverhältnis mitberücksichtigt werden (Spitzenverbände 1960, S. 52). Im gleichen Sinne auch Pohle, W.: Konzernrecht, in: AG, 5. Jg. (1960), S. 311-17, 314; DJT 1967, S. 45, 65 (Minderheitsvotum).
Vgl. Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 126; Geßler, E.: Der Schutz…, a.a.O., S. 260; Schäffer, F: Selbstfinanzierung…, a.a.O., S. 62; insb. Stützel, W.: Worum…, a.a.O., S. 146.
Vgl. auch RegB zum Konzernrecht, a.a.O., S. 411; Rasch, H.: Gewinnabführungs-und Weisungsverträge im Referentenentwurf des Aktiengesetzes, in: DB, 14. Jg. (1959), S. 165-71, 170; Geßler, E.: Der Schutz…, a.a.O., S. 254; Fischer, C.E.: Rechtsschein und Wirklichkeit im Aktienrecht, in: AcP, Bd. 154 (1955), S. 85-120, 100; Girgensohn, W.: Der Minderheitenschutz im Entwurf eines neuen Aktiengesetzes, in: AG, 4. Jg. (1959), S. 29-33, 33; Großfeld, B.: Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionäre, Stuttgart 1968, S. 216 f, 220 f; Semler, J.: Das Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, in: Wpg, 13. Jg. (1960), S. 485-91, 514-20, 552-56, hier 552.
Vgl. RegB: a.a.O., S. 374.
Abgesehen von den Vorrechten, welche die Minderheitsgesellschafter abhängiger Unternehmen gegenüber den an selbständigen AGen beteiligten genießen bei der Anfechtung von HV-Beschlüssen, der Beantragung von Sonderprüfungen und der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen: ihnen stehen Individualrechte (vgl. §§ 243, 245, 315, 317 f), letzteren nur Minderheitsrechte (§§ 254 Abs. 3 Satz 3; 258 Abs. 3 Satz 3; 93, 116 f) zu.
Der Gesetzgeber sah daher zu Recht in der mehrfach geforderten (vgl. z.B. Fischer, C.E.: Die Reform…, a.a.O., S. 238 f) ersatzlosen Streichung des § 101 Abs. 3 AktG 37 — dies ist in § 117 geschehen -- allein keine ausreichende Verbesserung des Minderheitenschutzes.
Der Gesetzgeber folgte damit einem Vorschlag Flumes, der diesen erstmals auf dem 42. DJT 1957 vortrug (vgl. 42. DJT 1957, F. 86). Die Idee an sich ist bedeutend älter: zu den ähnlichen Bestrebungen im Rahmen der VO über Aktienrecht vom 19.9.1931 vgl. Fischer, C.E.: Rechtsschein…, a.a.O., S. 119, vgl. ferner die Vorschläge von Buchwald, B.: a.a.O., S. 98, 104 f.
Auf Veranlassung des Rechts-und des Wirtschaftsausschusses wurde diese im RegE gewählte Bezeichnung wegen der darin angeblich zum Ausdruck gelangenden Diskriminierung der abhängigen Gesellschaften in „Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen abgeändert (vgl. Ausschußbericht zu § 312: a.a.O., S. 412). Aus sachlichen und praktischen Gründen wird in dieser Arbeit an der ursprünglichen Benennung festgehalten; die abhängige Gesellschaft hat den Bericht über Beziehungen zum herrschenden Unternehmen und den mit diesem verbundenen Unternehmen aufzustellen; letztere sind nicht notwendig mit ihr selbst verbunden (vgl. Adler—During—Schmaltz: Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, 4. Aufl. Stuttgart 1968, S. 884 ff; Geßler, E.: Die Rechtsverhältnisse verbundener Unternehmen, in: NB, 19. Jg. (1966), S. 198-202, 200; Havermann, H.: Die verbundenen Unternehmen und ihre Pflichten nach dem Aktiengesetz 1965, in: WPg, 19. Jg. (1966), S. 30 —41, 66-73, 90-99, hier 31). Zudem ist auch über von der herrschenden Gesellschaft veranlaßte oder in deren Interesse liegende Maßnahmen und Rechtsgeschäfte mit unverbundenen Dritten zu berichten (§ 312 Abs. 1 Satz 2). Die Beziehungen mit Unternehmen, die nur mit der Unter-, nicht auch mit der Obergesellschaft verbunden sind, sind dagegen nicht berichtspflichtig. Außerdem hat sich die Bezeichnung schon wegen ihrer Kürze in der Praxis eingebürgert.
Genauer: mit dem herrschenden Unternehmen verbundene Unternehmen. Wenn hier und im folgenden im Rahmen der §§ 311 ff vereinfachend von Geschäftsbeziehungen der abhängigen AG zu anderen Konzernunternehmen die Rede ist, so wird — soweit nichts anderes vermerkt ist — der Begriff des Konzernunternehmens nicht i.S. des § 18 verwendet (zur Abgrenzung des Bereiches im einzelnen s. FN 42 und S. 27), sondern im allgemeinen Sinne.
Das gilt auch für andere, Unternehmensverbindungen betreffende Vorschriften wie etwa die §§ 17, 18 Abs. 1, 291 ff, 329 ff, daneben auch die §§ 20 f.
Der Vorschlag des DJT 1967, S. 68 (lt. Kropff, B.: Das Konzernrecht…, a.a.O., S. 1285 lag der Bericht dem Gesetzgeber als ungedrucktes Manuskript vor), die §§ 311 ff auch auf beherrschende Nicht-Unternehmen auszudehnen, wurde nicht Gesetz.
Daneben ist hauptsächlich noch § 243 Abs. 2 zu erwähnen, dessen Wirksamkeit insb. von Großfeld, B.: a.a.O., S. 292 ff, 301 ff in Frage gestellt wird.
Vgl. dazu insb. Luchterhandt, H.F.: Der Begriff „Unternehmen im Aktiengesetz 1965, in: ZHR, Bd. 132 (1969), S. 149-174, 158 f, FN 31.
RegB zu § 15, a.a.O., S. 27.
Vgl. dazu z.B. Rehbinder, E.: Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, Bad Homburg v.d.H.—Berlin—Zürich 1969, S. 37 ff, insb. 50 ff; Hax, K.: Betriebswirtschaftliche Deutung der Begriffe „Betrieb und „Unternehmung", in: Recht und Rechtsleben in der sozialen Demokratie, Festgabe für O. Kunze zum 65. Geb., Berlin 1969, S. 109-126. Der Hauptunterschied liegt darin, daß das AktG nur die rechtliche, nicht auch die wirtschaftliche Selbständigkeit voraussetzt.
Vgl. Rasch, H.: 4.,Aufl. a.a.O., S. 36
Vgl. z.B. Würding@r, H.: Aktien-und Konzernrecht, 2. Aufl. Karlsruhe 1966, S. 263; Harms, W.: Konzerne im Recht der Wettbewerbsbeschränkungen, Köln—Berlin—Bonn—München 1968, S. 91 f; Geßler, J.H.: Aktiengesetz 2. Aufl. Frankfurt 1969, S. 13; WP—Handbuch 1968, Düsseldorf 1968, S. 1093; Bachelin, H.: Der konzernrechtliche Minderheitenschutz, Köln 1969, S. 9; Rehbinder, E.: a.a.O., S. 51, 81; Straßberger, C.P.: Der Beherrschungsvertrag in der Aktienrechtsreform, Diss. Würzburg 1965, S. 3 ff, insb. S. 4; Bache, W.: Der internationale Unternehmensvertrag nach deutschem Kollisionsrecht,Bad Homburg v.d.H.—BerlinZürich 1969, S. 40.
Vgl. Harms, W.: a.a.O., S. 92; für das Aktiengesetz: Würdinger, H.: Der Begriff Unternehmen im Aktiengesetz, in: Recht und Rechtsleben…, a.a.O., S. 177-187, 178; Koppensteiner, H.J.: Unternehmensgemeinschaften im Konzerngesellschaftsrecht, in: ZHR, Bd. 131 (1968), S. 289--329, 307 (FN 48).
Vgl. z.B. WP-Handbuch 1968: a.a.O., S. 1093; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 57 f; BaumbachHueck: a.a.O., S. 37; Kropff, B.: Konzernrecht…, a.a.O., S. 1285; zur Unternehmenseigenschaft der BGB-Gesellschaft vgl. insb. Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 312 f.
Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf die beiden Fragen, ob ein Privataktionär Unternehmenseigenschaft anzunehmen vermag und inwieweit dies für mehrere an der AG beteiligte Großaktionäre zutreffen kann. Diese Fragen spielen im weiteren Verlauf der Arbeit noch eine große Rolle (vgl. S. 211 ff). Zu sonstigen Spezialfragen sei auf die im folgenden zitierte Literatur verwiesen.
Vor allem Kropff, B.: Konzernrecht…, a.a.O., S. 1285; daneben Brauksiepe, J.: Zum Unternehmensbegriff-des neuen Aktienrechts, in BB, 21. Jg. (1966), S. 869-72, 871; Möhring, P.: Die gesetzliche Regelung der Unternehmensverbindungen im neuen Aktiengesetz, in NJW, 20. Jg. (1967), S. 1-10, 1; Claussen, C.P.: Konzerne vor der Entscheidung, in VW, 20. Jg. (1966), S. 51-53, 52; wohl auch Winkhaus, E.: Der Bericht des Vorstandes einer Aktienge- sellschaft über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen unter besonderer Berücksichtigung des Problems der Ausgleichtspflicht und der Einfluß von Rahmenverträgen, welche die Geschäftsbeziehungen zwischen herrschender und abhängiger Gesellschaft regeln, auf die Berichterstattungspflicht und den Berichtsumfang, Diss. Münster 1967, S. 21 ff; Petzel, A.: Ansprüche der Minderheitsaktionäre bei Unternehmensverbindung und Umwandlung, Diss. Göttingen 1967, S. 20; Niemann, Ch.: Ansprüche der Minderheitsaktionäre bei Abschluß eines Beherrschungs-oder Gewinnabführungsvertrages, Diss. Frankfurt/M. 1968, S. 103 ff, insb. 104; im Ergebnis auch Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 38 f. Neuerdings auch Kellmann, Ch.: Schadensersatz und Ausgleich im faktischen Konzern, in BB, 24. Jg. (1969), S. 1509-18, 1511 f.
Vgl. Havermann, H.: a.a.O., S. 32; Leo, H.Ch.: Die Einmann-AG und das neue Konzernrecht, in: AG, 10. Jg. (1965), S. 352-59, 353; Schäfer, D.: Aktuelle Probleme des neuen Konzernrechts, in: BB, 21. Jg. (1966), S. 229-33, 231; ders.:--Wann ist der Großaktionär Unternehmer?, in: NJW, 20 Jg. (1967), S. 1741; v.Godin—Wilhelmi: a.a.O., S. 57; Janberg, H./Schlaus, W.: Abstimmungsverträge nach dem neuen Aktienrecht unter Berücksichtigung des Rechts der verbundenen Unternehmen, in: AG, 12. Jg. (1967), S. 33-39, 37; Müller, H.J./Rieker, K.: Der Unternehmensbegriff des Aktiengesetzes 1965, in: Wpg, 20. Jg. (1967), S. 197-203; Werner, W.: Probleme des neuen Konzernrechts, in: NB, 20 1g. (4/1967), S. 1-18, 1 ff; WP-Handbuch 1968: a.a.O., S. 1093 f; Brachvogel, G.: Leitungsmacht und Veranwortlichkeit im Konzern, Diss. München 1967, S. 18, 58, Bolsenkötter, H.: Zum aktienrechtlichen Begriff des Unternehmens, in: DB, 20. Jg. (1967), S. 1098-1101; im Ergebnis auch Luchterhandt, H.F.: Der Begriff…, a.a.O., S. 156 f, 165; im Ansatz auch Wurdinger, H.: 2. Aufl., a.a.O., S. 293 und Baumbach-Hueck: 13. Aufl., a.a.O., S. 37.
Rasch, H.: 3. Aufl., a.a.O., S. 24.
Vgl. Schäfer, D.: Wann…, a.a.O.; Müller, H.J./Rieker, K.: a.a.O., S. 201; Raisch, P.: Zu den grundsätzlichen Aufgaben der Rechtswissenschaft gegenüber dem neuen Aktiengesetz, in: JZ, 21. Jg. (1966), S. 501-506, 549-56, hier 555; z.T. auch Bachelin, H.: a.a.O., S. 13; zur berechtigten Kritik vgl. Luchterhandt, H.F.: der Begriff…, a.a.O., S. 154 (FN 19) und S. 155; Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 309 f.
Meist in der Fassung von Adler-During-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 883.
Vgl. WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 1093; Luchterhardt, H.F.: Der Begriff…, a.a.O., S. 154 ff; Bolsenkötter, H.: a.a.O., S. 1101; Janberg, H./Schlaus, W.: a.a.O., S. 37 f; Leo, H.Ch.: Die Einmann-AG…, a.a.O., S. 353; Würdinger, H.: 2. Aufl.,S. 263.
A.a.O., S. 8 ff, insb. S. 13.
Zu den weiteren Argumenten siehe die zusammenfassende Darstellung bei Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 308 (FN 51).
Vgl. Bachelin, H.: a.a.O., S. 8 und die dort zit. Literatur. Auch Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 306, 308; Luchterhandt, H.F.: Der Begriff…, a.a.O., S. 160 f.
S9 auch Bachelin, H.: a.a.O., S. 9 die dort zitierte Literatur; weiterhin: Baumbach-Hueck: 13. Aufl. a.a.O., S. 37; Geßler, J.H.: a.a.O., S. 13; Winkhaus, E.: a.a.O., S. 21.
Vgl. die RegB zu §§ 20 f, a.a.O., S. 41 f; Schiffer, F.: Selbstfinanzierung…, a.a.O., S. 60 f; dafür spricht ferner die Tatsache, daß der Gesetzgeber den Vorschlägen von Flume, (W.: Grundfragen der Aktienrechtsreform, Düsseldorf 1960, 5. 45) und des DJT 1967 (S. 44, Tz 236, S. 64 ff, insb. Tz 402, 416), jeden Aktionär den konzernrechtlichen Bestimmungen zu unterstellen, nicht gefolgt ist. Das spricht auch gegen die These Bachelins (a.a.O., S. 11), der an einer AG beteiligte Privataktionäre könne die Unternehmenseigenschaft haben.
Insbesondere die Möglichkeiten der vGA sind hier in vielfältigerer Weise gegeben und schwieriger aufzudecken (instruktiv hierzu Enquête-Bericht 1964, S. 67). Vor allem vermag ein Unternehmensaktionär auch daraus Nutzen zu ziehen, daß er die beherrschte AG zu ihr nachteiligen Maßnahmen — etwa zur Stillegung von Betriebsteilen oder Nichtwahrnehmung von Gewinnchancen — veranlaßt, weil dies seinen übrigen Beteiligungen zugutekommen kann. Der Privataktionär würde sich bei gleichem Vorgehen i.d.R. selbst schädigen. Allerdings vermag dieser Sachverhalt die Privilegierung des Privataktionärs m.E. nicht zu rechtfertigen. Dessen Bereicherungsmöglichkeiten sind nicht unerheblich (vgl. Enquête-Bericht 1964, der in der Praxis z.B. folgende Fälle vorgefunden hat: Beteiligungsverkauf weit unter Buchwert an eine ausländische Holding, Grundstücksverkauf zu niedrigen Preisen an den Großaktionär, Ankauf von Patenten des Großaktionärs zu überhöhten Preisen). Auch unter dem Aspekt der Vermögenskonzentration (vgl. hierzu die eindringlichen Ausführungen von Flume, W.: in: Das Frankfurter Publizitätsgespräch, Frankfurt 1962, S. 183-189, 188 f) wäre rechtspolitisch eine Lösung im Sinne des DJT 1967 und Flumes vorzuziehen.
So auch Würdinger, H.: Der Begriff…, a.a.O., S. 184.
So aber Luchterhandt (H.F.: Der Begriff…, a.a.O., daneben auch Bolsenkötter, H.: a.a.O., S. 1101; Müller, H.P./Rieker, K.: a.a.O., S. 201, Schäfer, D.: Wann…, a.a.O., Semler, J.: Das Recht…, a.a.O., S. 486). Er verkennt, daß der Gesetzgeber keinesfalls den Privataktionär unter allen Umständen privilegieren wollte, sondern nur dann, wenn dieser eine AG beherrscht, während er über das Recht der Einzel-AG hinausgehende Schutzmaßnahmen als überflüssig erachtet hat.
So aber — mit Ausnahme von Koppensteiner (H.J.: a.a.O., S. 310 f) und wohl auch Gessler (J.H.: a.a.O., S. 13) — alle Autoren, die die Unternehmenseigenschaft eines Aktionärs, der die Herrschaftsmacht über mehrere Unternehmen besitzt, bejahen. Vgl. insb. BaumbachHueck: 13. Aufl., a.a.O., S. 37; Würdinger, H.: 2. Aufl., a.a.O., S. 263 f; ders.: Der Begriff…, a.a.O., S. 183 ff; Niemann, U.: Probleme der Gewinnrealisierung innerhalb des Konzerns, Düsseldorf 1968, S. 10 ff, 13; Bache, W.: a.a.O., S. 42; wohl auch die Anhänger der funktionalen Unternehmenstheorie.
Vgl. dazu Würdinger, H.: Der Begriff…, a.a.O., S. 184 f; ders.: Konzernbegriff und Konzernbilanz, in: AG, 14. Jg. (1969), S. 165-167, 166.
Mit der Sonderregelung für Gewinnabführungsverträge, auf die nach § 316 nur die §§ 311, 317 f anzuwenden sind. Die von der RegB (a.a.O., S. 418) angegebenen Gründe für die Entbehrlichkeit des Abhängigkeitsberichts können nicht überzeugen. Vgl. die zutreffende Kritik von Heigl, A.: Der aktienrechtliche Prüfungsauftrag beim Abhängigkeitsbericht und die Prämissen für die Auftragserfüllung, in: ZfR, 14. Jg. (1968), S. 1-4, 27-32, hier S. 3.
Er ist durch das im Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen zu führen. Vgl. Gessler, J.H.: a.a.O., S. 16; WP-Handbuch 1968: a.a.O., S. 1118.
Vgl. RegB zu § 17, a.a.O., S. 31; zustimmend u.a. Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 65; AdlerDüring-Schmaltz, 4. Aufl., a.a.O., S. 892; Geßler, E.: Probleme…, a.a.O., S. 1696; Schreib, P.: Abhängigkeit (§ 17 AktG), in: W, 15. Jg. (1967), S. 92; Stellungnahme NA 4/1968: Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung nach § 17 Abs. 2 AktG, in WPg, 21. Jg. (1968), S. 262 f, 262.
Dies gilt auch für eine Bank, die eine Mehrheitsbeteiligung nur vorübergehend zum Zwecke der Sanierung übernimmt; insoweit unzutreffend DIfB, S. 115 und v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 72.
Ausnahmsweise können auch rein tatsächliche Gegebenheiten die Ausübung der Herrschaftsmacht verhindern, z.B. staatliche Eingriffe bei Auslandsbeteiligungen; vgl. WP-Handbuch 1968: a.a.O., S. 1119; Adler-Düring-Schmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 900.
Dabei kommt es entscheidend auf die Einhaltung der Verträge an (Scheinverträge!); auch kann trotz der genannten Umstände ein beherrschender Einfluß auf andere Weise ausgeübt werden; vgl. RegB zu § 17, a.a.O., S. 31; Geßler, E.: Probleme…, a.a.O., S. 1696; Havermann, H.: a.a.O., S. 35.
Zu Einzelheiten s. RegB zu § 16, a.a.O., S. 28 f; WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 1119 ff; Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O.. S. 86 ff; DJT 1967, S. 11 ff; Werner, W.: Probleme…, a.a.O. S. 4 f; DIfB, S. 114 f; Caflisch, S.: Die Bedeutung und Grenzen der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaft im Recht der AG, Diss. Zürich 1961, Winterthur 1961, S. 109 ff; zur Praxis vgl. insb. Enquête-Bericht 1964, S. 65 f.
Lt. Enquête-Bericht 1964, S. 63, betrug die Präsenz in börsennotierten AGs im Durchschnitt 70-80% des Grundkapitals, z.T. weit weniger. Folgerichtig wertet der Bericht (a.a.O., S. 548) Minderheitsbeteiligungen zwischen 25 und 50% als beherrschend, wenn keine weitere Beteiligung über 25% ermittelt wurde. Die Bedeutung dieser Fälle erhellt daran, daß 1960 an 210 von insgesamt 661 börsennotierten AGen solche Beteiligungen — z.T. allerdings auch mehrfach — bestanden (Enquete-Bericht 1964, S. 65). Die in der Literatur zur Beherrschung einer AG für erforderlich bzw. u.U. ausreichend erachteten Beteiligungsquoten schwanken zwischen 20 und 45%: vgl. Zahn, J.: Diskussionsbeitrag in: DJT 1957, S. F 95 f, F 95 (20%); Lipfert, H.: a.a.O., S. 1670 (20-30%); Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 65 (25%); Caflisch, S.: a.a.O., S. 115 f und die dort genannten (FN 218) Autoren (25 bzw. 40%); Fischer, C.E.: Unternehmenskonzentration…, a.a.O., S. 37, ihm folgend Großfeld, B.: a.a.O., S. 27 f (25-40%); Harms, W.: a.a.O., S. 255 (40-45%).
Lt. Enquête-Bericht 1964 (S. 590) hat die Kombination solcher Machtmittel in einigen Fällen zur Konzerneingliederung geführt.
Vgl. RegB zu § 17, a.a.O., S. 31.
Unzutreffend daher Maul, K.-H.: Zur Berichterstattung über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen nach französischem und deutschem Recht, in: DB, 23. Jg. (1970), S. 213-218, 217.
Vgl. hierzu insb. Arndt, H.: Mikroökonomische Theorie, Bd. 2, Tübingen 1966, S. 178 ff; Lenel, O.: Ursachen der Konzentration, 2. Aufl. Stuttgart 1968, S. 105 ff (Patentabhängigkeit), S. 176 ff (Zulieferabhängigkeit), S. 389 ff (Ausschließlichkeitsbindungen); DJT 1967, S. 13 (Tz. 121); Semler, J.: Die Aufgaben des Wirtschaftsprüfers nach dem Entwurf eines Konzernrechts, in: Unternehmen und Wirtschaftsprüfer mit Blick in die Zukunft, Stuttgart 1960, S. 49-85; Arndt, H.: Aktuelle Probleme der Konzentration, in: Die Aussprache, 15. Jg. (1965), S. 211-218, 216; ders.: Konzentration und Konzentrationspolitik, in: Bibliographie: Konzentration und Konzentrationspolitik 1960-1966, Berlin 1967, S. 11-30, S. 20 f. Der Enquête-Bericht 1964 (S. 587, 590) weist die konzernkonstituierende Wirkung von Betriebsüberlassungs-und -pachtverträgen nach (insoweit unzutreffend Arbeitskreis Krähe der Schmalenbach-Gesellschaft, Konzernorganisation, 2. Aufl. Köln und Opladen 1964, S. 11 und Wein, E.A.: Die betriebswirtschaftliche Aussagefähigkeit der Konzern-Rechnungslegung nach dem neuen Aktiengesetz, Köln und Opladen 1968, S. 19, 22 f, die behaupten, ein Konzernverhältnis könne nur durch Kapitalbeteiligung begründet werden). Die Frage, wann Abhängigkeit vorliegt, spielt allerdings bei diesen Verträgen keine Rolle, da sie ohnehin unter die §§ 311 ff fallen.
Nachweise bei Krämer, H.: Die Finanzpolitik westdeutscher Konzerne der Elektroindustrie, der chemischen Industrie und des Kohle—Eisen—Stahlbereichs von 1950-1959, Berlin—München 1961, S. 165 ff; Lenel, O.: a.a.O., S. 21 ff, 181; vgl. auch Enquête-Bericht 1964, S. 590.
Dies beweisen z.B. die kontroversen Literaturmeinungen zur Frage der wirtschaftlichen Selbständigkeit von Zulieferern großer Konzerne. Vgl. hierzu Lenel, O.: a.a.O., S. 176 ff.
Vgl. insb. Busse v. Colbe, W./Ordelheide, D.: Konzernabschlüsse, Wiesbaden 1969, S. 45 f und die dort angegebene Literatur; außerdem Meier, A.: Einheitliche Leitung im Konzern aus betriebswirtschaftlicher Sicht, in: WPg, 19. Jg. (1966), S. 570-573; Heigl, A.: Der aktienrechtliche…, a.a.O., S. 3; Meier, A.: Der Abhängigkeitsbericht unter betriebswirtschaftlichen Aspekten, in: Wirtschaftsprüfung im neuen Aktienrecht, Düsseldorf 1966, S. 83-91, S. 84 f; Schupp, R.: Probleme, die das neue Aktiengesetz ungelöst ließ, in: NB, 20. Jg. (2/1967), S. 32-35, 35.
S. dazu die Ausführungen zum Begriff der „Veranlassung, S. 52 ff dieser Arbeit.
Ein Antrag, die §§ 311 ff uneingeschränkt auf Mehrheitsbeteiligungen anzuwenden, fand keine Mehrheit im Wirtschaftsausschuß. Vgl. Ausschußbericht zu § 311 Abs. 1, a.a.O., S. 408.
So zu Recht Kruk, M.: Die Konzerne passen sich an, in: FAZ,Nr. 255 vom 2.11.1965, S. 17.
Vgl. z.B. Geßler, E.: Probleme…, a.a.O., S. 1695; v. Godin-Wilhelmi: a.a.O., S. 1647 f; Heigl, A.: Der aktienrechtliche…, a.a.O., S. 27; Kropff, B.: Das Konzernrecht…, a.a.O., S. 1286, 1288; Stehle, H.: Abhängigkeitsbericht oder Beherrschungsvertrag?, in: AG, 11. Jg. (1966), S. 233-239.
RegB zu § 16, a.a.O., S. 29.
Zu denken ist hier vor allem auch an Gemeinschaftsunternehmen, die in letzter Zeit erheb- liche Bedeutung gewinnen. Vgl. dazu Busse v. Colbe, W.: Zum Informationswert von Konzernabschlüssen, in: Betriebswirtschaftliche Information, Entscheidung und Kontrolle, Festschrift für H. Münstermann zum 70. Geb., Wiesbaden 1969, S. 85 —117, S. 100 ff; It. Arbeitskreis Hardach der Schmalenbach-Gesellschaft (Gemeinschaftsunternehmen, in: ZfbF, 21. Jg. (1969), S. 1-25, 8 f) und Koppensteiner, (H.J.: a.a.O., S. 290 f) können an Gemeinschaftsunternehmen auch außenstehende Dritte beteiligt sein. — Zur relativ großen Bedeutung zwei-und dreifacher Schachtelbeteiligungen im allgemeinen vgl. auch Plum, G.: Beteiligungsverhältnisse in der deutschen Wirtschaft, in: ZfgK, Sonderausgabe, 2. Aufl. Sept. 1966 und Enquête-Bericht 1964 (S. 65: 1960 bestanden bei 412 von insgesamt 661 börsennotierten AGen, an denen Beteiligungen von 25-75% festgestellt wurden, weitere Einzelbeteiligungen in Höhe von 25% und mehr).
Zur weit verbreiteten Praxis dieser Verträge s. Enquête-Bericht 1964, S. 583 ff.
Vgl. Bachelin, H.: a.a.O., S. 13; Kropff, B.: Das Konzernrecht…, a.a.O., S. 1285; Luchterhandt, H.F.: Der Begriff…, a.a.O., S. 159, 164; Leo, H.-Ch.: Einheitliche Konzernleitung durch mehrere Obergesellschaften, in: WPg, 21. Jg. (1968), S. 395-400, 397 f; Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 296 und die dort (FN 22) angegebene Literatur; Harms, W.: a.a.O., S. 272; Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 70; Boetius, J.: Konzernbildung durch Aktienpoolung?. in DB, 23. Jg. (1970), S. 1964 f.
Vgl. Bachelin, H.: a.a.O., S. 12 f; Schäfer, D.: Aktuelle…, a.a.O., S. 231; Müller, H.P./ Rieker, K.: a.a.O., S. 203; Burchardt, F.v.: Diskussionsbeitrag, in: Zur großen Aktienrechts-reform, a.a.O., S. 86-88, 87; WP-Handbuch 1968, a.a.O., S. 1095, 1129; Janberg, H./Schlaus, W.: a.a.O., S. 37 f; Luchterhandt, H.F.: Der Begriff …, a.a.O., S. 159, 164; Adler-DüringSchmaltz: 4. Aufl., a.a.O., S. 883; Boetius, J.: a.a.O., S. 1965.
Vgl. Kropff, B.: Das Konzernrecht …, a.a.O., S. 1285; Claussen, H.P.: a.a.O., S. 52, Graf, H.: Zur Problematik des „Abhängigkeitsberichts nach dem neuen Aktienrecht, insb. bei fak- tischen Einflußmöglichkeiten durch zwei Obergesellschaften, in: BFuP, 20. Jg. (1968), S. 94-102, 97; Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 302 ff; Werner, W.: Probleme …, a.a.O., S. 2 f; Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 39, z.T. auch Schulze, J.: Einheitliche Leitung von Konzernunternehmen durch mehrere Obergesellschaften und ihre Bedeutung für die Konzernrechnungslegung nach dem Aktiengesetz, in: WPg, 21. Jg. (1968). S. 85-90, 89.
So insb. Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 312, 320.
Leos (H.Ch.: Einheitliche Konzernleitung …, a.a.O., S. 399) Behauptung, die schädliche Einflußnahme entfalle i.d.R., wenn mehrere Gesellschafter ein Gemeinschaftsunternehmen betreiben, ist nicht ganz überzeugend: der Anreiz, z.B. Rohstoffe zu Selbstkostenpreisen zu beziehen, dürfte sehr wohl gegeben sein. Zwar ist ihm zuzugeben, daß in dem von ihm offensichtlich beschriebenen Fall — die Konsorten sind 100%ig an dem Gemeinschaftsunternehmen beteiligt, außenstehende Aktionäre also nicht vorhanden — die Stellung der Konsorten viel stärker ist als die der typischen konzernfreien Aktionäre. Sie können sich insb. die Einflußnahme bei gemeinsamer Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens vertraglich zusichern lassen. — Das macht aber die §§ 311 ff nicht überflüssig. Allein schon im Interesse der Gläubiger der abhängigen AG ist ihre Anwendung geboten; deshalb entfällt ja generell die Berichtspflicht nicht bei 100%-Beteiligungen. Leo vernachläßigt zudem den Fall, daß an dem Gemeinschaftsunternehmen noch außenstehende Aktionäre beteiligt sind.
So richtig Schulze, J.: a.a.O., S. 86.
Die gleiche Schutzwirkung würde man allerdings auch erreichen, wenn man die GbR zusammen mit ihren Gesellschaftern als „Unternehmen“ qualifiziert. Luchterhandt (H.F.: Der Begriff …, a.a.O., S. 165, FN 45a) stellt diese Möglichkeit zur Debatte mit der Begründung, das AktG stehe — wie § 18 Abs. 2 lehre — der Vorstellung mehrerer sich überschneidender Konzerne nicht entgegen. Er behauptet aber im übrigen, die Anwendbarkeit der §§ 311 ff entfalle wegen der fehlenden Unternehmenseigenschaft der GbR.
Schulze (J.: a.a.O., S. 85 ff, insb. 87f) bejaht die mehrfache Abhängigkeit nur für den Regelfall des § 709 Abs. 1 BGB, daß sämtliche Geschäftsführungsmaßnahmen der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen. In analoger Weise die mehrfache einheitliche Leitung bejahend: BAG, Beschluß vom 18.6.1970, 1 ArB 3/70, abgedruckt in AG, 15. Jg. (1970), S. 268-70. Nur Koppensteiner, (H.J., a.a.O., S. 329) hält sie — eigene schwerwiegende Bedenken beiseiteschiebend — auch dann für gegeben, wenn die Willensbildung der GbR auf Mehrheitsbeschlüssen basiert (a.A.: Schulze, J.: a.a.O., S. 88 f; Leo, H.Ch.: Einheitliche Leitungsmacht …, a.a.O., S. 399; Harms, W.: a.a.O., S. 199, 271 mit weiteren Nachweisen). Er macht geltend, die Gesellschafter hätten durch Abschluß des Gesellschaftsvertrages der Durchführung der Maßnahmen von vornherein zugestimmt und müßten sich daher diese als eigene zurechnen lassen.
So aber Leo, H.Ch.: Einheitliche Leitungsmacht …, a.a.O.., S. 389.
Allerdings werden in der Literatur nur die parallelen Probleme diskutiert, die auftreten, wenn mehrere Obergesellschaften mit einer Untergesellschaft einen Beherrschungs-und Gewinnabführungsvertrag abschließen (vgl. FN 900). Sie lassen sich m.E. aber analog auf die Durchführung des Ausgleichs nach §§ 311 ff anwenden.
Auf die Frage, ob zwei Unternehmen, die zu je 50% an einer AG beteiligt sind, jede für sich die einheitliche Leitung ausüben können — sie wird in der Literatur gegensätzlich beantwortet, die bejahenden und verneinenden Äußerungen (vgl. die umfangreichen Nachweise bei Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 297 f, FN 26 und Schulze, J.: a.a.O., S. 85, FN 4) halten sich in etwa die Waage — wird hier nicht eingegangen, sie spielt — anders als für die Konzernrechnungslegung und die Praxis der Gemeinschaftsunternehmen — für den Minderheitenschutz keine Rolle.
Vgl. WP-Handbuch 1968; a.a.O., S. 1129; Koppensteiner, H.J.: a.a.O., S. 296 f; Leo, H. Ch.: Die Einmann-AG, a.a.O., S. 354; Rasch, H.: 4. Aufl., a.a.O., S. 70; Graf, H.: a.a.O., S. 98.
Als Beispiel kann hier das Verhältnis der drei IG-Nachfolger zu der gemeinsamen Tochter Casella genannt werden. Die drei Großaktionäre, zu je 25,1% beteiligt, verhinderten seit der Übernahme der Beteiligung im Jahre 1952 eine Kapitalerhöhung bei Casella mit der Folge, daß diese in ihrer Expansion erheblich hinter dem Wachstum der Chemiebranche zurückblieb. Vgl. Der Spiegel, 24. Jg. (3/1970), S. 33 f und 23. Jg. (44/1968). S. 36.
Dies verkennt z.B. Graf (H.: a.a.O., S. 98) vollkommen, wenn er meint, die Unternehmensaktionäre übten hier nur Vermögensverwaltungsrechte aus.
Vgl. etwa die vergleichbare Problematik beim Nachweis mündlicher, kartellgesetzwidriger Preisabsprachen in Form von „Frühstückskartellen (vgl. dazu: Der Spiegel, 24. Jg. (17/1970), S. 84, 86).
Vgl. etwa die vergleichbare Problematik beim Nachweis mündlicher, kartellgesetzwidriger Preisabsprachen in Form von „Frühstückskartellen (vgl. dazu: Der Spiegel, 24. Jg. (17/1970), S. 84, 86).
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Richardt, H. (1974). Einführung. In: Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbericht unter ökonomischen Aspekten. Bochumer Beiträge zur Unternehmungsführung und Unternehmensforschung, vol 15. Gabler Verlag, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-663-13615-6_1
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