Kapitel 7: Ansätze zur inhaltlichen Bestimmung des ius cogens

Sommerfeld, Martin Philipp

doi:10.1007/978-3-662-59629-6_7

Kapitel 7: Ansätze zur inhaltlichen Bestimmung des ius cogens

Martin Philipp Sommerfeld⁵

Chapter
First Online: 28 November 2019

660 Accesses

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 287))

Zusammenfassung

In Kapitel 7 wird einleitend festgehalten, dass auch im 19. und 20. Jahrhundert zahlreiche Autoren an der Einordnung des ius cogens als Norm des öffentlichen Interesses festhalten, wobei nach wie vor die Frage offenbleibt, wie dieses öffentliche Interesse inhaltlich zu fassen ist (dazu Kapitel 7 unter 1).Im Anschluss wird eben dieser Frage nachgegangen und untersucht, ob ius cogens-Normen durch die rechtsvergleichende Analyse der nationalen Rechtsordnungen gewonnen werden könnten (dazu Kapitel 7 unter 2). Danach wird erörtert, welche Risiken bestehen, sofern man ius-cogens als durch eine internationale Moral begründete „Sittenwidrigkeitsklausel“ versteht (dazu Kapitel 7 unter 3), bevor zu Ansätzen Stellung genommen wird, die das (hier sogennante) antik-mittelalterliche res publica-Konzept zur Setzung von ius cogens heranziehen wollen. Hierbei wird auch der Frage nachgegangen, ob die Begründung regionalen ius cogens dogmatisch zugelassen werden könnte (dazu Kapitel 7 unter 4).Im engen ideengeschichtlichen Zusammenhang mit letzerem Ansatz wird weiterhin erörtert, inwieweit die alte Konzeption des Allgemeinwohls zur Begründung von ius cogens herangezogen werden könnte (dazu Kapitel 7 unter 5), bevor die Ergebnisse dieses Kapitels zusammengefasst werden (dazu Kapitel 7 unter 6).

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Notes

1.
„Rules of ius cogens are such as exist in the interest of the whole community.“ Verdross A., Jus Dispositivum and Jus Cogens in International law, American Journal of International Law, 1966, 56, 57. Vergleiche auch Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 19, 36, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968; Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 108. Siehe auch: „The concept of ius cogens is derived from a higher order of norms established in ancient times and which cannot be contravened by the laws of man or of nations. The norms of jus cogens have been described by public law specialists as those, which encompass public international order. These are the rules that have been accepted, either explicitly in a treaty or tacitly by custom, as necessary to protect the public interest of the society of nations or to maintain levels of public morality recognized by them.“ Zitiert nach Inter-American Commission on Human Rights, Report No 47/96 Case 11.436, Rn. 79 – Victims of the Tugboat „13 de Marzo“ v. Cuba. Siehe auch Inter-American Commission on Human Rights, Rep. No 62/02, Rn. 49 – Michael Domingues v. United States. Zu den römischen Wurzeln des ius cogens siehe Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 192 f.; Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 18 f.
2.
So wörtlich Simone Peter: „ius cogens bears the promise of an overall public interest which may overrule national interests in the name of a higher common good.“ Zitiert nach Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 146. Vergleiche auch Byers M., Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, Nordic Journal of International Law, 1997, 211, 235; Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 104; Byers M., Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, Nordic Journal of International Law, 1997, 211, 235 ff.
3.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
4.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
5.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
6.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
7.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
8.
Guggenheim P., Traité de droit international public, 2. Aufl. 1967, 128.
9.
Vergleiche umfassend zu den verschiedenen Ansätzen die Studie von Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001. Siehe auch Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law, 2009, 331, 332.
10.
Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 86.
11.
Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 182.
12.
Huber M., Die soziologischen Grundlagen des Völkerrechts, 1928, 53 ff. Zitiert nach Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 73. Siehe auch Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 179 ff.
13.
Huber M., Die soziologischen Grundlagen des Völkerrechts, 1928, 53 ff. Zitiert nach Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 73. Siehe auch Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 179 ff.
14.
Siehe Kapitel 5 unter 2 i).
15.
Dazu Abi-Saab G., Introduction, 1, 11, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967.
16.
Martensen J., Ius Cogens im Völkerrecht, 1971, 24; Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, 571; Verdross A., Jus Dispositivum and Jus Cogens in International law, American Journal of International Law, 1966, 56. In Bezug auf die vom IGH gemäß Artikel 38 Absatz 1 c) genannten „General principles“ wird methodisch ein ähnliches Vorgehen befürwortet. Siehe Blondel A., Les principes généraux du droit devant la Cour Permanente de Justice Internationale et la Cour Internationale de Justice, 201, in: Institut universitaire de hautes études internationales, Recueil d’études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, 1968; Cheng B., General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, With a foreword by Georg Schwarzenberger, 1953, 29 ff., 390. Ähnlich wie Lauterpacht befürwortet auch Georges Ripert eine Analogie zum nationalen Recht. Siehe Ripert G., Les règles du droit civil applicables aux rapports internationaux contribution à l’etude des principes généraux du droit visés au statut de la Cour permanente de justice internationale), Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 44 (1933), 565. So auch Grapin: „Sans doute, il ne peut être question en ce domaine des normes civiles de tel ou tel Etat, muas de qui sont communes aux peuples civilisés“. Zitiert nach Grappin P., Valeur internationale des principes généraux du droit, 1934, 61 ff.
17.
Fogelson S., Nuremberg Legacy: An Unfulfilled Promies, The notes, South California Law Review, 1990, 833, 866. Dazu auch unter Bezugnahme auf das Konzept des ius cogens U.S.Court of Appeals (9th Circuit), Federal Reporter, Second series (F.2d) 965, 699 f., Rn. 715 – Siderman de Blake v. Republic of Argentina.
18.
Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 90; Akehurst M., The Hierarchy of the Sources of International Law, British Yearbook of International Law, 1976, 273, 283.
19.
Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 205, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965.
20.
Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 205, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965.
21.
Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013, 115 f. Dabei richtet sich die Kritik von Vos auch gegen das von Cheng vorgebrachte und höchst sensible Beispiel des Prinzips der Selbsterhaltung, dessen Übertragung vom Menschen auf den Staat er zu Recht kritisch betrachtet. Im Ergebnis zeigt diese Kritik, dass zumindest eine unreflektierte Übertragung von der nationalen Ebene, deren unmittelbarer Rechtsadressat der Mensch ist, auf die internationale Ebene durchaus problematisch ist, sofern man Mensch und Staat ethisch nicht den gleichen ethischen Wert zuweisen möchte – ein Gedanke, auf den im nächsten Kapitel im Zusammenhang mit der Stellungnahme des IGH zur Frage der Legalität der Drohung mit und der Nutzung von Atomwaffen Bezug genommen wird. Cheng B., General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals, 1953, 29 ff.
22.
Schwarzenberger G., The Problem of International Public Policy, 191, 203, in: G. W. Keeton/G. Schwarzenberger, Current legal problems, Vol. 18, 1965; Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 599.
23.
Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 599. In diesem Sinne bereits Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880.
24.
Saladin P., Völkerrechtliches ius Cogens und schweizerisches Landesrecht, 67, in: G. Jenny/W. Kälin, Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Dargeboten von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1988. Siehe auch die Ausführungen von Judge Moreno Quintana in International Court of Justice, I.C.J. Reports 1958, 55, 106 – Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden).
25.
Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 82.
26.
Fricker K. V., Noch einmal das Problem des Völkerrechts, Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, 1878, 368, 377; Duguit L., Traité de droit constitutionnel, 2. Aufl. 1921, 577; Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899; Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 5; Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 82; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 60; Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26, 55 f.; Hart H. L. A., The Concept of Law, 3. Aufl. 2012, 231 Zu Hart auch Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013, 70; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 80 f.
27.
So bereits Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 82.
28.
Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 600.
29.
Prost M., The Concept of Unity in Public International Law, 2012, 1; Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927 Dies erkennen auch Favre A., Droit naturel et droit positif, Revista espanola de derecho internacional, 1968, 443; Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001.
30.
Permanent Court of International Justice, (ser. A) No. 10, 19 – S.S. Lotus (Fr. v. Turk.). Dazu wird ausführlich in Kapitel 7 unter 4 Stellung genommen.
31.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006; Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States; Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218; Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001; Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69; Nieto Navia R., International peremptory norms („jus cogens“) and international humanitarian law, Man’s inhumanity to man/ed. by Lal Chand Vohrah … [et al.], 2003.
32.
Dazu bereits Bianchi A., Human Rights and the Magic of Jus Cogens, European Journal of International Law, 2008, 491.
33.
So auch Alexidze: „We cannot agree with those who reject any analogy between legal institutions of domestic and international laws, or with those who mechanically apply notions used in domestic law to the sphere of international law. Since international law is a system of law, though specific and independent from domestic law – it should be considered from the standpoint of general notions inherent in every system of law which is a particular phenomenon among other rules of social conduct.“ Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 233.
34.
Siehe die ausführungen der spanischen Delegation: „In other words, the possibility of a veto by one national system would be introduced, and the United States amendment would represent a retrograde step in international law. (…) The effect of the United States amendment would be to revive the ultra-nationalist idea of what might be described as external State law, incompatible with the concept of real international law.“ Zitiert nach United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March-24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 315. In diesem Sinne auch argumentierte Auch die Delegation Ecuadors. Siehe United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 318. Siehe zur ähnlichen Auffassung Polens Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht. 1971, 64.
35.
United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 315.
36.
United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 315. Siehe dazu auch Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 91.
37.
United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 315 ff.
38.
Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 75.
39.
Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 75.
40.
Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 75.
41.
Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 97.
42.
European Court of Human Rights, App no 28957/95 ECHR 2002 – VI, Rn. 86 – Christine Goodwin v The United Kingdom; European Court of Human Rights, App no 9532/81 Series A no 106, § 47 – Rees v. The United Kingdom. Dazu Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 75 f.
43.
Siehe dazu Rozakis C. L., The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976, 50 Vergleiche auch Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 63.
44.
Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 63.
45.
Im Orignal führte die schwedische Delegation aus, es könne nützlich sein „de rattacher le concept international de norme impérative aux notions de jus cogens qui font partie des systèmes juridiques nationaux et regionaux. Cependant, la délégation suédoise fait obersver que toutes les catégories d’actes que la commonauté internationale sera appelée à proscrire de facon absolue n’ont pas un équivalent dans le droit interne des divers Etats. Néanmoins, un renvoi aux principe fondamentaux reconnus par les principaux systèmes politiques, économiques et sociaux du monde peut contribuer du moins à préciser la teneur des normes du droit international général qui sont reconnues par la communauté internationale contemporaine, comme étant des normes auxquelles on ne peut pas déroger.“ A/Conf. 39/11, 333. Hier zitiert nach Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 64.
46.
United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 317.
47.
United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 315.
48.
United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 315.
49.
United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March–24 May 1968 and 9 April–22 May 1969. Offical Records, 316.
50.
Rozakis C. L., The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976, 50; Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 63.
51.
Siehe mit weiteren Nachweisen zu Vertretern dieser Ansicht Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law, 2009, 331, 343 ff.
52.
Noch immer lesenswert Kern F., Recht und Verfassung im Mittelalter, 1958, 13 ff.
53.
Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 3.
54.
Siehe oben Kapitel 5 unter 3.
55.
Vergleiche zu Savigny auch Coing H., Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit, 230, in: D. Simon, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947–1975, 1982.
56.
Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 231.
57.
Savigny F. K. v., System des heutigen Römischen Rechts, 1840, 35.
58.
Savigny F. K. v., Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1814, 11 ff.
59.
Savigny F. K. v., System des heutigen Römischen Rechts, 1840, 33.
60.
Savigny F. K. v., System des heutigen Römischen Rechts, 1840, 33.
61.
Savigny F. K. v., System des heutigen Römischen Rechts, 1840, 58.
62.
Reynié D., Opinion Publique, 518, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008.
63.
Die Kongruenz mit moralischen Überzeugungen war demnach nicht nur notwendige, sondern hinreichende Bedingung für die zwingende Verbindlichkeit einer Norm. Das Recht sollte sich nicht durch das ethische Naturrecht, sondern durch das „Sein“ begründen, so dass sich die „reale“ Überzeugung der Menschen geradezu anbot – eine Auffassung, die auch durch die alternative Begründungsreferenz der deskriptiv-soziologisch orientierten Interessenjurisprudenz getragen wurde. Dazu Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 266. Zur Bedeutung der öffentlichen Meinung in der Aufklärung siehe Reynié D., Opinion Publique, 518, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008; Schmitt C., Verfassungslehre, 1957, 248.
64.
Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 182. Vergleiche auch für den Verstoß gegen die „ersten sittlichen Grundsätze“ (u. a. Sklaverei) Kohler J., Grundlagen des Völkerrechts, 1918, 127.
65.
Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 3.
66.
Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26; Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878; Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906. Teilweise auch Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882. Zu Kaltenborn mit weiteren Nachweisen Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 17 ff. Laut Bernstorff insbesondere auch Carty A., The Decay of International Law?, A reappraisal of the limits of legal imagination in internat. affairs, 1986, 30 ff. Heffter übernimmt den Ansatz, dass es das Rechtsbewusstsein der Völker ist, welches den internationalen Verkehr koordiniert. Gleichwohl lehnt er einen institutionalisierten Weltstaat ab. Er betont stärker als die Autoren der historischen Rechtsschule und auch Bluntschli die nationalliberale Freiheit der Staaten, aus der heraus sich der einzelne Staat in die Völkerrechtsordnung begeben kann. Siehe Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 42.
67.
Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906, 171, 229 ff.; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 61; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 3; Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967; Politis N., New Aspects of International Law, 1928, 15; Duguit L., Traité de droit constitutionnel, 2. Aufl. 1921, 551 ff. Vor diesem Hintergrund beschäftigte sich bereits zuvor auch das mit der Ausarbeitung eines Entwurfes für das Statut des Ständigen Internationalen Gerichtshofs betraute Komitee mit dem „conscience juridique des peuples civilisés“ als Rechtsquelle. Siehe dazu Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 123; Grappin P., Valeur internationale des principes généraux du droit, 1934, 19 ff. Der Präsident des Komitees, Baron Descamps, sah in diesem eine Richtschnur (voie à suivre), die den Richter seines Erachtens verpflichtete, sein Urteil am Diktat des öffentlichen Rechtsbewusstseins zu überprüfen. Siehe dazu bereits Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 123. Duguit begründete das Recht allein als Faktum der „solidarité spciale“. Vergleiche Charmont J., La Renaissance du droit naturel, 2. Aufl. 1927, 200 ff. Zur in diesem Punkt übereinstimmenden marxistisch- leninistischen Theorie siehe Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 239.
68.
Als er sich mit der Frage der Wirksamkeit eines Vertrages zwischen dem französischen Vichy Regime und dem NS-Regime über die Verwendung von französischen Kriegsgefangenen in der Rüstungsproduktion auseinanderzusetzen hatte, bemerkte der Gerichtshof: „Unter diesen Umständen stehen wir nicht an zu erklären, dass, wenn Lavalle oder der Vichy-Gesandte in Berlin irgendeine solche Abmachung in Bezug auf die Verwendung französischer Kriegsgefangener in der deutschen Rüstungsproduktion, wie die behauptete, abgeschlossen hat, sie offensichtlich gegen die guten Sitten verstieß und daher ungültig war.“ Siehe Heinz K./Schilling K., Die Rechtsprechung der Nürnberger Militärtribunale, Sammlung der Rechtsthesen der Urteile und gesonderten Urteilsbegründungen der 13. Nürnberger Prozesse, 1952, 134. Zitiert nach Schweitzer M., Ius cogens im Völkerrecht, Archiv des Völkerrechts, 1971, 197, 215.
69.
Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, 571, 571. Vergleiche auch Elias T. O./Ssekandi Francis M., New horizons in international law, 2. Aufl. 1992, 49 f.
70.
Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, 571, 572.
71.
So wörtlich Schweitzer M., Ius cogens im Völkerrecht, Archiv des Völkerrechts, 1971, 197, 215. Vergleiche auch Barberis J. A., La liberté de traiter des Etats et le jus cogens, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1970, 19, 38.
72.
Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, 571, 571 ff.
73.
Zum auxiliaren Verhältnis von Recht und Moral etwa Habermas J., Faktizität und Geltung, 1992, 137 ff.; Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 94 ff.; Jakob R., Naturrecht oder Kulturrecht?, 77, in: H. Miehsler/E. Mock/A. Verdross, Jus humanitatis, Festschrift zum 90. Geburtstag von Alfred Verdross, 1980.
74.
Habermas J., Faktizität und Geltung, 1992, 151; Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 95; Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 47; Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 99 f.
75.
Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906; Krabbe H., L’Idée moderne de l’Etat, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1927, 509. In diesem Sinne meint auch Lord Nicholls of Birkenhead in Pinochet I vor dem britischen House of Lords, dass das Völkerrecht moralische Erwartungen notfalls auch gegen etablierte Grundsätze wie die Staatenimmunität (ehemaliger) Staatsoberhäupter schützen, wenn es sich nicht zum „Gespött“ machen möchte. Siehe House of Lords, 3 WLR 1456; ILM 37, 1998S. 581, 1333 – Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others; Ex Parte Pinochet (on appeal from a Divisonal Court of the Queen’s Bench Division); Pinochet I. Vergleiche auch Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 276. Exkludiert das Recht legitime Erwartungen, dann ist es demnach „lächerlich“ und inakzeptabel. House of Lords, 3 WLR 1456; ILM 37, 1998S. 581, 1333 – Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others; Ex Parte Pinochet (on appeal from a Divisonal Court of the Queen’s Bench Division); Pinochet I. Vergleiche auch Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 276Zur Auffassung von Lord Slynn und Lord Loyd vergleiche Bianchi A., Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case, European Journal of International Law 10 (1999), 237, 241 ff.
76.
Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, 571, 574.
77.
Zur diesbezüglichen Auffassung der ILC siehe Verdross A., Jus Dispositivum and Jus Cogens in International law, American Journal of International Law, 1966, 56, 57. Zur Verwurzelung der Überzeugungen in der Gemeinschaft auch Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 70, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967.
78.
Inter-American Court of Human Rights, Resolution No 3/87 Case 9647 United States – Execution of Minors; International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons; Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1290/99, Neue Juristische Wochenschrift (NJW), 1848 – Völkermord in Bosnien-Herzegowina.
79.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 109.
80.
In diesem Sinne scheinen auch Delbrück und Wolfrum zu meinen, dass die Verbindlichkeit des ius cogens nicht allein aus der positiven Zustimmung, sondern aus dem Inhalt der betroffenen Normen abzuleiten wäre. Siehe Delbrück J./Wolfrum R./Dahm G., Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2002/2013, 711.
81.
Vergleiche hierzu die Interpretation des ius cogens-Konzepts durch die Demokratische Republik Kongo. Siehe International Court of Justice, I.C.J. Reports 2006, 6 – Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v Rwanda) (Jurisdiction and Admissability). Siehe dazu auch Kapitel 9.
82.
Siehe etwa die Ausführungen des Interamerikanischen Gerichtshofs für Menschenrechte: „The rule prohibiting genocide would be binding on States not parties to the Genocide Convention, even derived only from customary international law, without having acquired the status of jus cogens, but it achieves the status of jus cogens precisely because it is the kind of rule that it would shock the consience of mankind and the standards of public morality for a State to protest.“ Inter-American Court of Human Rights, Resolution No 3/87 Case 9647 United States – Execution of Minors.
83.
Seiler sieht in der handlungsfähigen und -willigen Bewusstseinsgemeinschaft die Grundlage der „Nation“, den Bezugspunkt für die demokratische Legitimation und das völkerrechtliche Selbstbestimmungsrecht. Vergleiche Seiler C., Der souveräne Verfassungsstaat zwischen demokratischer Rückbindung und überstaatlicher Einbindung, 2005, 138.
84.
Am ausdrücklichsten wohl Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906.
85.
Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 65.
86.
Inter-American Court of Human Rights, Resolution No 3/87 Case 9647 United States – Execution of Minors.
87.
Schwarzenberger G., International Jus Cogens?, Reprint from March, 1965, Issue of the Texas Law Review, 117, 123, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967. ^{Damit scheint er aber doch zwingende (ethische oder juristische) Normen anzuerkennen. Jedenfalls scheint er in diesem Punkt mit Völkerrechtlern einig, die nicht nur die Existenz, sondern auch die universelle Anwendung des ius cogens jenseits des Vertragsrechts befürworten. Siehe} Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 120 ff.; Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States. In der kommunitarischen Philosophie wird teils gar eine humanitäre Intervention für legitim erachtet, wenn das „moral consience of mankind,“ betroffen sei. Siehe etwa Walzer M., Just and Unjust Wars, A Moral Argument with Historical Illustrations, 4. Aufl. 2006, 107.
88.
Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 29.
89.
Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 29.
90.
Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 28 ff. Siehe auch Coing H., Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit, 230, 237, in: D. Simon, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947–1975, 1982.
91.
So auch Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 95.
92.
Heller H., Die Souveränität, 1927, 40 ff. Siehe auch ders.: „Die Gestaltung der sittlichen Welt ist uns nie als ordre naturelle gegeben, sondern immer als Entscheidung aufgegeben […].“ Vergleiche auch Haltern U. R., Was bedeutet Souveränität?, 2007, 78.
93.
Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 69.
94.
Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 69.
95.
Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 70.
96.
Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 74.
97.
Siehe dazu auch Weil P., Towards Relative Normativity in International Law, The American Journal of International Law, 1983, 413, 420 ff.; Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 631.
98.
Zu den diesbezüglichen, methodisch nicht unproblematischen, frühen Versuchen des deutschen Bundesgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts siehe Geismann G., Ethik und Herrschaftsordnung, Ein Beitr. z. Problem d. Legitimation, 1974, 13 ff.
99.
Wenn Eric Suy sich etwa auf die „basic sociological factors“ der Weltgemeinschaft beruft, erscheint unklar, wie eben diese ermittelt und normativ gefasst werden sollen. Siehe Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 70, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967. Vergleiche in diesem Zusammenhang auch die soziologische Rechtslehre Georges Scelles. Dazu etwa Diggelmann O., Georges Scelle (1878–1961), 1162–116, in: B. Fassbender/A. Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, 2012.
100.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
101.
Zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinsichtlich des einst strafbewehrten Kuppeleitatbestandes (ehemals § 180 StGB) siehe Geismann G., Ethik und Herrschaftsordnung, 1974, 14; Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 109. Der Bundesgerichtshof postuliert in dieser Entscheidung ein Sittengesetz, das „auf der vorgegbenen und hinzunehmenden Ordnung der Werte“ beruhe. Der Inhalt der Sittengesetze könne sich daher nicht deswegen ändern, „weil die Anschauungen über das, was gilt, wechseln“. Siehe dazu Bundesgerichtshof, 4 StR 355/62, BGHSt 6, 48, 53 f. – Kuppeleitatbestand. Demgegenüber versteht das Bundesverfassungsgericht die Grundrechte des Grundgesetzes als positivierte objektivierte Werteordnung, die die Rechtsordnung gegen bestimmte außerrechtliche Werte „immunisieren“ soll. Dazu Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 110 ff.
102.
Rechtshistorische Berühmtheit erlangte etwa im amerikanischen Recht der Fall Hill v. Walker aus dem Jahr 1871. Ihm zugrunde liegt das Urteil eines Gerichts aus Kansas, das ein im US-Bundesstaat Georgia an einem Sonntag gegebenes Schuldversprechen für unverbindlich erachtete, weil die Bevölkerung von Kansas den alttestamentarischen Dekalog nicht gekündigt habe und daher sittlich an einem Sonntag keine wirksamen Schuldversprechen abgeben könne. Die Gebote Moses seien insofern sittlich zwingend. Siehe Currie B., Selected Essays on the Conflict of Laws, 1963, 59; Wiethölter R., Zur Frage des internationalen ordre public (2. Thema), 133, 133, in: Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, Verhandlungen der 9. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 26. bis 28. April, 1965.
103.
Jaenicke G., Zur Frage des internationalen ordre public (1. Thema), 77, in: Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, Verhandlungen der 9. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 26. bis 28. April, 1965.
104.
Delbrück J./Wolfrum R./Dahm G., Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2002/2013, 711.
105.
Cohen J. L., Sovereign Equality vs. Imperial Right: The Battle over the „New World Order“, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 485, 502.
106.
Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.
107.
Weil P., Towards Relative Normativity in International Law, The American Journal of International Law, 1983, 413, 420 ff.
108.
Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005.
109.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 109.
110.
Vom Antisemitismus über „Mohammed Karikaturen“, „Chlor-Hühnchen“ und „Gen-Mais“ bis zu Massenmorden, Religionen und Diktaturen gibt es eine Vielzahl an Beweggründen, die das Gewissen – aus Idealismus, aber auch aus Hass – bewegen und globale Wut und Enttäuschung erzeugen können. Nicht alle haben wohl die gleiche rechtsethische Relevanz. Manchmal mag es vielmehr legitim sein, länderübergreifende faschistische oder terroristische Rechtserwartungen notfalls mittels militärischer Gewalt zu enttäuschen. Auch mag es Fälle geben, die trotz ihrer ethischen Brisanz keinerlei öffentliches Interesse, geschweige denn einen colère public hervorrufen.
111.
Vergleiche Hoerster N., Ethik und Interesse, 2003, 14.
112.
Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 125.
113.
Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 631.
114.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
115.
Ausgearbeitet am 30. Mai 1814 in Paris.
116.
Zum Begriff des Gewissens mit weiteren Nachweisen Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 123.
117.
Wiener Kongress, Declaration der Mächte über die Abschaffung des Negerhandels, 1815.
118.
Die Frage, ob diesem Verbot jedoch universelle Wirkung auch gegenüber den Vereinigten Staaten zukomme, wurde im Falle der von der Enterprize auf den Bermudas 1835 befreiten Sklaven aber verneint. Dort entschied das Schiedsgericht von 1853, dass die Befreiung von Sklaven durch die britischen Behörden eine rechtswidrige Enteignung ihrer weißen amerikanischen Eigentümer sei. Vergleiche dazu Gaja G., Jus Cogens, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 271, 282. Zum Hintergrund des Enterprize-Fall siehe J. C. Dunn (Hg.), The African Repository, 1835, 89.
119.
In der Präambel heißt es: „En attendant qu’un code plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions réglementaires adoptées par elles, les populations et les belligérants restent sous la sauvegarde et sous l‘empire des principes du droit des gens, tels qu’ils résultent des usages établis entre nations civilisées, des lois de l’humanité et des exigences de la conscience public.“ Hier zitiert nach Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 122. Vergleiche zum Genfer Gas Protokoll das Sondervotum von Judge Shahabuddeen im Nuclear Weapons-Gutachten. Siehe International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 403 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
120.
Luhmann N., Das Recht der Gesellschaft, 1. Aufl. 2009, 581 Zitiert nach Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 67.
121.
Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 74.
122.
Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 95 ff.
123.
Dazu mit weiteren Nachweisen Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 67.
124.
Politisch ausgelößt wurde diese Debatte zunächst durch die erfolgreichen Sklavenrevolten auf Haiti, das sich 1804 gegenüber Frankreich für unabhängig erklärte. Siehe Kwon Y. K., When Parisian liberals spoke for Haiti: French anti-slavery discourses on Haiti under the Restoration, 1814–30, Atlantic Studies 8 (2011), 317, 317 ff. Ebenso wie sich die Franzosen aus dem „Eigentum“ ihrer „tyrannischen“ Monarchie befreiten, befreiten dich die Sklaven von ihren kolonialen „Eigentümern“, womit der Grundstein für eine heftige Debatte um die Legitimität der Legalität der Sklaverei in Frankreich und bald ganz Europa und den USA gelegt war. Kwon Y. K., When Parisian liberals spoke for Haiti: French anti-slavery discourses on Haiti under the Restoration, 1814–30, Atlantic Studies, 2011, 317, 317 ff. Bereits 1807 folgte der US-Kongress vorgeblich einem Gebot der „Humanity“ indem er ehemalige Sklaven weiter als eigentumsfähig erachtete, aber zumindest den Import dieser „Handelsware“ aus Afrika ab 1808 ebenso verbot, wie der britische Act aus dem gleichen Jahr dies für das britische Empire tat. Siehe Johnson W., White lies: Human property and domestic slavery aboard the slave ship Creole, Atlantic Studies 5 (2008), 237, 239 ff.; Rice A., Tracing slavery and abolition’s routes and viewing inside the invisible: The monumental landscape and the African Atlantic, Atlantic Studies 8 (2011), 253, 243. Die durch das Verbot des Imports zunehmende „Geschäftstätigkeit“ der sogenannten Soul Drivers oder Speculators, die schwarze Bürger im Norden „einfingen“ und im Süden verkauften, war jedoch für die eigene amerikanische Bevölkerung wesentlich sichtbarer als der diskrete (obgleich wohl noch brutalere) Sklavenfernhandel zwischen Afrika und Amerika, was auch in den Vereinigten Staaten selbst die Empörung noch verstärkte. Siehe Osterhammel J., Die Verwandlung der Welt, 2009, 203. Auf der europäischen Seite, die ökonomisch teils nicht unmittelbar von der Sklaverei abhängig war, führte die moralische Empörung bereits auf dem Wiener Kongress von 1815 zu einer generellen Ächtung der Sklaverei, auf den 1833 im britischen Empire der Slavery Abolition Act folgte, der mit Ausnahme von Südafrika konsequent angewendet wurde. Auf den britischen Slavery Abolition Act folgten nationale Verbote in Frankreich (1848) und den Niederlanden (1863). Vergleiche Osterhammel J., Die Verwandlung der Welt, 2009, 205; Fernández J. A., Hostes Humani Generis: Pirates, Slavers, and other Criminals, 120, 130 ff., in: B. Fassbender/A. Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, 2012. Als es wenig später im damals britischen Nassau (Bahamas) zu einer „Konfiszierung“ von schwarzen Sklaven und „Enteignung“ ihrer US-amerikanischen Eigentümer durch die britische Verwaltung kam (Creole Case), kollidierten die unterschiedlichen Rechtserwartungen und veränderten mittelfristig die internationalen Überzeugungen und damit auch zunehmend die nationale und internationale Gesetzgebung. Vergleiche zur Sklaverei im Besonderen und der frühneuzeitlichen Fernmigration im Allgemeinen Osterhammel J., Die Verwandlung der Welt, 2009, 199 ff. Insbesondere für den Völkerrechtler Caspar Bluntschli mag der amerikanische Bürgerkrieg und die Tatsache, dass selbst innerhalb der Vereinigten Staaten die Empörung über das moralische „Unrecht“ der Sklaverei die Gesetzgebung beeinflusste, dazu beigetragen haben, seine Überzeugung von der positivrechtlichen Kraft des Rechtsbewusstseins zu bestärken. Vergleiche den Brief von Prof. Bluntschli an den deutsch-amerikanischen Professor Franz Lieber, Heidelberg 1867: „Ihre Kriegsartikel haben durch die Autorität des Präsidenten Lincoln eine amtliche Verstärkung erhalten, welcher mein Rechtsbuch völlig entbehren muss. Dasselbe kann nur insofern Autorität gewinnen, als die heutige zivilisierte Welt in ihm einen zeitgemäßen und wahren Ausdruck ihres Rechtsbewusstseins erkennt, und die Macht auf die öffentliche Meinung achtet.“ Abgedruckt in Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, III. Knapp zu Franz (Francis) Lieber Vöneky S., Francis Lieber, 1137, 1137 ff., in: B. Fassbender/A. Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, 2012.
125.
Wörtlich: „Public Opinion is an important factor which comes into play in the new international law.“ Siehe International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 52 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.
126.
Ausführlich Dugard J., 1966 and all that. The South West Africa judgement revisited in the East Timor Case, African Journal of International and Comparative Law, 1996, 549 ff.
127.
Ausführlich Dugard J., 1966 and all that. The South West Africa judgement revisited in the East Timor Case, African Journal of International and Comparative Law, 1996, 549 ff.
128.
Dugard J., 1966 and all that. The South West Africa judgement revisited in the East Timor Case, African Journal of International and Comparative Law, 1996, 551.
129.
Nachdem die Generalversammlung das Mandat beendet und der Sicherheitsrat durch die Resolution 276 (1970) die allgemeine Verbindlichkeit der Beendigung bestätigt hatte, entschied der IGH in seiner Advisory Opinion aus dem Jahr 1970, dass diese Entscheidung erga omnes-Wirkung auch für Nichtmitglieder der Vereinten Nationen habe. Ausführlich zu den genannten Entscheidungen Dugard J., 1966 and all that. The South West Africa judgement revisited in the East Timor Case, African Journal of International and Comparative Law, 1996.
130.
Dugard J., 1966 and all that. The South West Africa judgement revisited in the East Timor Case, African Journal of International and Comparative Law, 1996
Dugard J., 1966 and all that. The South West Africa judgement revisited in the East Timor Case, African Journal of International and Comparative Law, 1996; Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 169; Crawford J., Multilateral Rights and Obligations in International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 319 (2006), 325, 409.
131.
Dugard J., 1966 and all that. The South West Africa judgement revisited in the East Timor Case, African Journal of International and Comparative Law, 1996.
132.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1970, 3, 32 – Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited.
133.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1971, 16 – Legal Consequences for States of the continued presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council resolution 276 (1970).
134.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1971, 16, 31 – Legal Consequences for States of the continued presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council resolution 276 (1970).
135.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1971, 16, 57 – Legal Consequences for States of the continued presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council resolution 276 (1970).
136.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1971, 16, 56 ff. – Legal Consequences for States of the continued presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council resolution 276 (1970).
137.
Dazu Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 111 ff.
138.
In Tradition zu Luhmann stellt auch Andreas Fischer-Lescanos mit Blick auf die „verschwundenen“ Opfer der chilenischen Militärjunta fest: „Es gibt ein autopoietisches, politisch unterstütztes Weltrecht, das sich seine Fundamente selbst geschaffen hat […]. Dieses Weltrecht verfügt über ein heterarchisches Zentrum […] und eine starke Peripherie, in der neben politischen Akteuren auch zivilgesellschaftliche Gruppen an dem komplexen Prozessen des Herbeiredens der Menschenrechte beteiligt sind […], deren Rechtserwartung […] das Geltungssymbol transferieren können, wenn sie den Grad einer colère public mondiale erreichen.“ Siehe Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 271. Vergleiche auch Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 70 ff.
139.
Vöneky S., Implementation and Enforcement of International Humanitarian Law, 647, 656 ff., in: D. Fleck, The Handbook of International Humanitarian Law, 3. Aufl. 2013.
140.
So der ehem. Präsident des IGH Mohammend Bedjaoui. Siehe International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 270 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
141.
Siehe dazu Cassese A., Remarks on Scelle’s Theory of „Role Splitting“ (dedoublement fonctionnel) in International Law, European Journal of International Law, 1990, 210.
142.
So Judge Shahabuddeen. Siehe International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 403 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
143.
Bull H., The anarchical society, 3. Aufl. 2002, 80 ff.; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 244.
144.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 2002, 3, 155 – Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republicof the Congo v. Belgium).
145.
Fischer-Lescano A., Global Constitutional Struggles: Human rights between colère publique and colère politique, 13, 20, in: W. Kaleck/M. Ratner/T. Singelnstein/P. Weiss, International Prosecution of Human Rights Crimes, 2007; Fischer-Lescano A., Die Emergenz der Globalverfassung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2003, 717, 751.
146.
Schmitt C., Politische Theologie, 5. Aufl. 1990, 31; Peters A., Humanity as the A and Ω of Sovereignty, European Journal of International Law, 2009, 513, 59; Steiger H., Die Ordnung der Welt, 1. Aufl. 2010, 16.
147.
Digesten 39.3.8; Ulpianus 53 Ad edictum. Vgl. etwa Beck J. L., Corpus juris civilis, 1829, 558.
148.
Binding K., Die Gründung des Norddeutschen Bundes, Ein Beitrag zur Lehre von der Staatenschöpfung, 1, 5, in: O. Müller/E. Friedberg/A. Wach/R. Schmidt/K. Binding/O. Bülow, Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für B. Windscheid zum 22. Dezember 1888, 1888.
149.
Binding K., Die Gründung des Norddeutschen Bundes, Ein Beitrag zur Lehre von der Staatenschöpfung, 1, 7 ff., in: O. Müller/E. Friedberg/A. Wach/R. Schmidt/K. Binding/O. Bülow, Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für B. Windscheid zum 22. Dezember 1888, 1888.
150.
Binding K., Die Gründung des Norddeutschen Bundes, Ein Beitrag zur Lehre von der Staatenschöpfung, 1, 13, in: O. Müller/E. Friedberg/A. Wach/R. Schmidt/K. Binding/O. Bülow, Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für B. Windscheid zum 22. Dezember 1888, 1888.
151.
Gaja G., Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti, European Journal of International Law, 1992, 123, 127 ff. Dazu auch unten Kapitel 9. Vergleiche auch Anzilotti D., Lehrbuch des Völkerrechts, 3. Aufl. 1929, 48 ff.
152.
Schücking W./Wehberg H., Die Satzung des Völkerbundes, 2. Aufl. 1924, 109 ff. Zu beiden Ansätzen vergleiche ausführlich Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 118 f.
153.
Schücking W./Wehberg H., Die Satzung des Völkerbundes, 2. Aufl. 1924, 109.
154.
Siehe Schücking W./Wehberg H., Die Satzung des Völkerbundes, 2. Aufl. 1924, 110. Im Lichte der frappierenden Ähnlichkeiten dieser Konzeption zur alten quod-omnes-tangit-Idee bzw. dem Souveränitätskonzept Bodins mag berechtigt bezweifelt werden, ob diese Idee tatsächlich allein aus „der Fülle und Tiefe der deutschen Rechtsidee“ geschöpft wurde. Auffällig ist jedenfalls die Ähnlichkeit, welche der Ansatz Wehbergs und Schückings mit den erörterten rechtshistorischen Ansätzen des römischen Rechts und der griechischen Philosophie hat.
155.
Die alte Idee der Vereinbarung über die gemeinsamen Angelegenheiten scheint somit auch im „neueren“ Völkerrecht ihre Wirkung zu entfalten. Eine andere Ansicht vertritt Lauterpacht. Nach ihm geht die Differenzierung primär auf Bergbohm und Triepel zurück. Dabei verkennt Lauterpacht aber sowohl, dass die Differenzierung kein neuzeitliches, sondern antikes Institut ist, als auch, dass Bluntschli diese vor Triepel aufgegriffen hat. Vergleiche Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 157 ff.
156.
Kunz J. L., Die Staatenverbindungen, 1929, 498 ff. Vergleiche auch Bruns V., Völkerrecht als Rechtsordnung, 1954.
157.
Siehe zum Beispiel der Wollhändler bei Baldus de Ubaldis Canning J., The Political Thought of Baldus de Ubaldis, 1987, 153.
158.
Die Idee der „Vereinbarung“ findet sich unter anderem bei Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 58 f.; Binding K., Die Gründung des Norddeutschen Bundes, Ein Beitrag zur Lehre von der Staatenschöpfung, 1, in: O. Müller/E. Friedberg/A. Wach/R. Schmidt/K. Binding/O. Bülow, Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für B. Windscheid zum 22. Dezember 1888, 1888; Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 50 ff.; Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882; Anzilotti D., Lehrbuch des Völkerrechts, 3. Aufl. 1929.
159.
Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 58 f.
160.
Die Idee der Bindung durch einen Vertrag lehnte Triepel mangels internationaler Rechtsordnung ab. Für ihn gab es keine Rechtsordnung, die „private Interessen“, verstanden als gegensätzliche Willen, die auf Herbeiführung einer gemeinsamen Rechtsfolge gerichtet sind, verbindlich machen könnte. Vergleiche Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 50 ff.; Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 100 ff. Es ist allerdings merkwürdig, dass die Idee der Rechtsbegründung durch „Vereinbarung“ über das Recht in der modernen völkerrechtlichen Literatur immerzu allein auf Heinrich Triepel bezogen wird. Exemplarisch – statt vieler – die lesenswerte Studie von Simone Peter Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 147. Triepel nutzt aber lediglich – nach meinem Verständnis – die gleiche dogmatische Differenzierung, die bereits Bluntschli und andere dem römischen Recht entnommen haben. Siehe Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 58 f. Zur heutigen Diskussion um regionales ius cogens vergleiche etwa Byers M., Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, Nordic Journal of International Law, 1997, 211, 234 ff.
161.
Es sei ein wesentliches Merkmal eines jeden Rechtsgeschäfts „dass es die vom objektiven Rechte gebilligte Handlung ist, die dazu dient, subjektive Rechte oder Pflichten zu begründen. […]. Daraus folgt aber ohne weiteres, dass jeder Vertrag seinen rechtlichen Bestand nur haben kann, wenn ein objektives Recht ihm Kraft dazu verleiht.“ Siehe Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 61. Damit arbeitet Triepel deutlich genauer als zahlreiche moderne Arbeiten zum ius cogens, die beispielsweise lapidar festhalten: „The derogation from pacta sunt servanda involves the logical impossibility.“ Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 45.
162.
Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 82.
163.
Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 32. Zur Rückführbarkeit auf einen Gemeinwillen siehe auch Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 186. Vergleiche auch Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 18, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
164.
Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 87.
165.
Vergleiche Bülow O. v., Dispositives Civilprozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung, Archiv für die civilistische Praxis, 1881, 1, 45.
166.
Radnitzky E., Dispositives Völkerrecht, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1914, 656, 657.
167.
Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 179.
168.
Heydte F. A. von der, Die Erscheiningsformen des zwischenstaatlichen Rechts: jus cogens und jus dispositivum im Völkerrecht, Zeitschrift für Völkerrecht, 1932, 461, 472.
169.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 312. Jellinek unterscheidet diese Definition der „Gemeinschaft“ vom „Gemeinwesen“, das eine Gemeinschaft mit institutionalisierter, zentraler Gesetzgebung sei. Nur Erstere, nicht aber Letztere sei im internationalen Raum gegeben.
170.
Siehe auch Heydte F. A. von der, Die Erscheiningsformen des zwischenstaatlichen Rechts: jus cogens und jus dispositivum im Völkerrecht, Zeitschrift für Völkerrecht, 1932, 461, 475.
171.
Bergbohm K., Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts, 1877, 81 f.
172.
Zustimmend Heller H., Die Souveränität, 1927, 122.
173.
Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 82. Vergleiche auch die Lehre von Gerald Gray Fitzmaurice, der in diesem Zusammenhang aus formaljuristischer Perspektive von einem Regress ad Infinitum spricht. Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 43.
174.
Vergleiche auch knapp Seidl-Hohenveldern I., Lexikon des Rechts, 3. Aufl. 2001, 378. Überaus fundiert Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 30 ff. Aus rein formaljuristischer Perspektive wird seine Lehre unter anderem von Triepel, Heller Kelsen, Verdross und Martensen in Teils polemischem Ton als unergiebig und verwirrend betrachtet. Siehe Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 79; Heller H., Die Souveränität, 1927, 122; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923, 37; Martensen J., Ius Cogens im Völkerrecht, 1971, 25; Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 224. Kelsen meint, dass Jellinek übersehe, das der Wille nicht zugleich Rechtsbedingung (Auslöser einer Rechtsfolge) und Rechtsgrund des Völkerrechts sein könne. Dies bestreitet Jellinek jedoch gar nicht, wie im Folgenden dargelegt wird. Kelsens Lehre ist im Ergebnis keineswegs so weit von Jellinek entfernt, wie er selbst meint. Jurt meinte Triepel zustimmend, dass in der Lehre von der Selbstverpflichtung ein „Hohn auf jede rechtliche Bindung“ liege, und übersieht dabei die Nähe seines Ansatzes zu dem von Jellinek. Siehe Jurt J., Zwingendes Völkerrecht, 1933, 62. Die dabei von Jellinek vorgenommene nominalistisch-empirisch anmutende Betrachtung des Staates als de facto absolut führt einerseits dazu, dass Jurt und wohl auch Schliesky in Jellinek einen Befürworter absoluter Souveränität erblicken. Jurt J., Zwingendes Völkerrecht, 1933, 61; Schliesky U., Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, 99. Die unzutreffende Annahme, Jellinek sei ein Opponent zwingender Normen des Völkerrechts, erscheint bis heute weit verbreitet. Vergleiche Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 140. Andererseits sorgen seine normativ-formale Konstruktion des Völkerrechts und die damit einhergehende Befürwortung zwingenden Rechts aber auch bei staatsvoluntaristischen Autoren wie Radnitzky für Anstoß. Siehe Radnitzky E., Dispositives Völkerrecht, Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1914, 656, 658. Unabhängig davon, welche Position ein Autor vertritt, scheint er in Jellinek einen Gegner zu finden.
175.
Aufgrund der Komplexität seiner Lehre erscheint es jedenfalls kaum erkenntnisfördernd, den promovierten Philosophen und Juristen Jellinek als radikalen Positivisten (so Alexidze) oder Voluntaristen (so Martensen) zu bezeichnen. Siehe Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 229; Martensen J., Ius Cogens im Völkerrecht, 1971, 78. Das Werk Jellineks sträubt sich, ebenso wie die Rechtstheorie Anzilottis, gegen eine pauschale Kategorisierung. Siehe auch Bernstorff J. von, Georg Jellinek and the Origins of Liberal Constitutionalim in International Law, Goettingen Journal of International Law, 2012, 659. Vergleiche auch Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 21 ff. Zu Anzilotti vergleiche den hervorragenden Aufsatz von Gaja Gaja G., Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti, European Journal of International Law, 1992, 123.
176.
Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 55.
177.
„Der Fehler des Naturrechts war es, dass es die Souveränität im Sinne der Willkür auffasste, dass es nicht erkannte, dass Unabhängigkeit und Autonomie keine Gegensätze, sondern Korrelate sind. Aus dem Wesen des Menschen ergibt sich nicht nur die Denkbarkeit, sondern auch die reale Notwendigkeit der Selbstbezeugung.“ Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 33,37, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967. Die faktische Freiheit des Menschen und der Nation ist für ihn folglich der positive Befund, der durch das (Völker-)Recht nicht hinweggeredet werden kann.
178.
Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 30 ff.
179.
Jellinek G./Jellinek W., Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1922, 465.
180.
Nieto Navia R., International peremptory norms („jus cogens“) and international humanitarian law, Man’s inhumanity to man/ed. by Lal Chand Vohrah … [et al.], 2003, 482.
181.
Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 15, 33, 37; Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 313.
182.
Siehe Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 15, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967. Grundlage des Staates ist die Anerkennung der menschlichen, faktischen Gemeinschaft. Grundlage der faktischen Gemeinschaft ist aber deren Anerkennung durch den Menschen. Vergleiche auch in diesem Sinne Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 44 ff. Simma verweist zu Recht darauf, dass der Gedanke der Selbstverpflichtung aus dem römischen Recht entstammt. Siehe Kelsen H., Reine Rechtslehre, 1. Aufl. 2008, § 11.
183.
Siehe. Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 33. Daher wendet sich Jellinek gegen die Schaffung von zwingendem Recht durch alleinigen normativen Analogieschluss, nicht aber durch Akzeptanz dieser Normen. Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 51.
184.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 313. Heller sieht ebenfalls in der Staatengemeinschaft diese normative Sphäre verwirklicht. Ein Staat, der sich außerhalb der Staatengemeinschaft bewegt, ist für ihn ebenso wie für Heffter nicht rechtlich verpflichtet. Siehe Heller H., Die Souveränität, 1927, 124; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882. Vergleiche zu Jellinek auch Bernstorff J. von, Georg Jellinek and the Origins of Liberal Constitutionalim in International Law, Goettingen Journal of International Law, 2012, 659, 669. Die Selbstverpflichtung ist nach Jellinek „wie wir schon angedeutet haben, in jedem Satze des öffentlichen Rechtes, ja in jedem Rechtsatze überhaupt“ enthalten.“ Vergleiche auch: „Ein Recht zwischen zwei Individuen, welche keiner über ihnen stehenden Rechtsordnung unterworfen sind, kann nur durch gegenseitige Anerkennung der Rechtspersönlichkeiten hervorgerufen werden.“ Zitiert nach Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 99. In diesem Sinne argumentiert auch Dionisio Anzilotti, dass der Wille, in einem Rechtssystem zu handeln, auch den Willen impliziert, „die Normen gelten zu lassen, ohne welche die anderen keinen Sinn hätten, oder die, welche logischerweise in ihnen mitinbegriffen sind.“ Zitiert nach Anzilotti D., Lehrbuch des Völkerrechts, 3. Aufl. 1929, 49. Vergleiche auch Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 24; Gaja G., Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti, European Journal of International Law, 1992, 123, 127 ff. Nichts anderes als Anzilotti implizierte auch Triepel mit der Aussage, dass der Staat sich gebunden fühlt Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 82. Fitzmaurice formuliert die gleiche Idee prägnant als „Distinction between consent to a rule and Consent to be bound.“ Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 40 ff. Auch nach ihm setzt das Erstere das Letztere voraus.
185.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 313. Vergleiche in diesem Zusammenhang zu Tomaso Perassi und der italienischen Rechtstheorie Ago R., Der Begriff des positiven Rechts in der Völkerrechtstheorie, Archiv des Völkerrechts, 1957, 257, 271 ff.
186.
Vergleiche auch Bernstorff J. von, Der Glaube an das universale Recht, 2001, 30.
187.
So führt Anzilloti aus: „Das gesamte internationale Recht ist dispositiv. Davon unberührt setzt jedoch die völlige Abdingbarkeit der Völkerrechtsregeln den Konsens aller Staaten voraus, die an diesem Regelwerk mitgewirkt haben.“ Wörtlich: „tutte le norme internazionali sono dispositive. Se non che, questa illimitata facoltà di abrogare e sostituire le norme vigenti presuppone il consenso di tutti gli Stati che hanno concorso a formarle.“Übersetzung MS, Anzilotti D., Opere di Dionisio Anzilotti. Corso di diritto internazionale., 1, Introduzione, Teorie generali, 4. Aufl. 1964, 91. Allgemein zur Rechtslehre des Anzilotti Vergleiche Gaja G., Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti, European Journal of International Law, 1992, 123.
188.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 313.
189.
Siehe dazu Bodin J., Sechs Bücher über den Staat, 1981, 98.
190.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 320.
191.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 324.
192.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 324.
193.
Vergleiche ausführlich zum Einfluss Jellineks aus Anzilotti auf den StIGH unten Kapitel 4, sowie Gaja G., Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti, European Journal of International Law, 1992, 123. Bereits 1902 bekennt Anzilotti im Sinne Jellineks: „Rules of international law may derive only from the will of several States: ‚ex omnium aut multorum gentium voluntate‘. Only the will of several States, by becoming a collective or common will, may acquire the character of a will which is higher than that of individual States and is capable of imposing on their conduct some positive rules that are not lacking in the essential character of law.“ Anzilotti D., Teoria generale della responsabilità dello stato nel diritto internazionale, 1902. Übersetzung ins engl. von Gaja. Zitiert nach Gaja G., Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti, European Journal of International Law, 1992, 123, 127.
194.
Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 314. Einen knappen Überblick über die Entwicklung dieses Konzepts durch den IGH im heutigen Recht liefert Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 363 ff.
195.
Jellinek kritisiert beispielsweise die Analogie unter dem Aspekt, dass eine zwingende Ordnung nicht durch Analogie, sondern durch Akzeptanz erzeugt werden muss. Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 51 ff.
196.
Siehe: „Es hat eine Zeit gegeben, in welcher die Staaten neben und gegeneinander standen, ohne dass eine Gemeinschaft aus ihnen sich gebildet hätte oder auch nur die ethisch-politische Überzeugung von der Notwendigkeit einer solchen vorhanden gewesen wäre. Sie ist vielmehr ein historisches Produkt der ganzen geschichtlichen Entwicklung, das erst in sehr später Zeit, in vollem Maße erst in unserem Jahrhundert sein Dasein äußert. An diese geschichtlich gegebene Gemeinschaft hat die juristische Analyse sich zu halten, um die Stellung der Staaten in ihr zu erkennen.“ Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 320.
197.
Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 109 ff.
198.
So nahezu wörtlich Bernstorff J. von, Georg Jellinek and the Origins of Liberal Constitutionalim in International Law, Goettingen Journal of International Law, 2012, 659, 673.
199.
Es ist daher zumindest problematisch anzunehmen, rechtshistorisch sei Jellinek der erste Autor, der eine „positivistische“ Theorie der Weltgemeinschaft entwickelt habe. So aber Bernstorff J. von, Georg Jellinek and the Origins of Liberal Constitutionalim in International Law, Goettingen Journal of International Law, 2012, 659, 673. Anders als Bernstorff in seiner sorgfältigen Studie sieht Bluntschli hingegen in seiner Kritik an Jellineks Lehre deutlich die Nähe der Theorie Jellineks zu den „alten Römern“ und den neuzeitlichen Staatsphilosophen. Siehe Bluntschli J. C., Kurze Anzeigen: Dr. Georg Jellinek, Die rechtliche Natur der Staatenverträge, Kritische Vierteljahresschrift für die Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1880, 579, 579. Und auch Jellinek selbst gibt zu bedenken: „Man hat von alters her behauptet, dass die Staaten in ihren Beziehungen sich wie Individuen verhalten. Insofern man dieses Bild nicht zu falschen, aus dem Privatrecht geschöpften und die spezifischen Unterschiede zwischen Einzelmenschen und Staat übersehenden Analogien missbraucht, enthält es manches Richtige.“ Siehe Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 158. In diesem Sinne argumentierte nicht nur auch Kant, sondern ebenso bereits Emer de Vattel in § 6 seiner Völkerrechtstheorie: „Eine bürgerliche Gemeinschaft, ein Staat, ist ein völlig anderes Subjekt als ein menschliches Individuum. Daraus ergeben sich, kraft der Naturgesetze selber, in vielen Fällen ganz andersartige Verpflichtungen und Rechte: Dieselbe allgemeine Norm kann, in ihrer Anwendung auf zwei Subjekte, nicht gleiche Entscheidungen herbeiführen, wenn die Subjekte verschieden sind; oder eine Sondernorm, die für das eine Subjekt passt, ist nicht anwendbar auf ein zweites Subjekt völlig anderer Art. Es gibt also viele Fälle, in denen das Naturrecht von Staat zu Staat nicht ebenso entscheiden wird, wie es zwischen Personen entscheiden würde.“ Vattel E. d., Le droit des gens ou principes de la loi naturelle (1758), 1959, 19.
200.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 38 f.
201.
Verdross A., Jus Dispositivum and Jus Cogens in International law, American Journal of International Law, 1966, 56, 61.
202.
Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 98 ff.; Rozakis C. L., The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976, 56.
203.
Sztucki J., Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties, 1974, 108 ff.; Jaenicke G., Zur Frage des internationalen ordre public (1. Thema), 77, 87, in: Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, Verhandlungen der 9. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 26. bis 28. April, 1965; Virally M., Réflexions sur le „jus cogens“, Annuaire francais de droit international, 1966, 5, 14.
204.
Mitrany D., A working peace system, 1966, 167 ff.
205.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 39.
206.
Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 42.
207.
Verdross A., Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. 1984, 531. Eine andere Ansicht vertritt Delbrück J./Wolfrum R./Dahm G., Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2002/2013, 710.
208.
Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 42.
209.
Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 100.
210.
Tladi, Dire, Special Rapporteur, Third report on jus cogens, 21.
211.
Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 100.
212.
In diesem Sinne siehe auch bereits Cahier P., Changements et continuité du droit international, Cours général de droit international public, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 195 (1985), 9, 198; Diaconu I., Contribution a une etude sur les normes imperatives en droit international (jus cogens), Thèse présentée à l’Université de Genève, 1971, 80.
213.
Jaenicke G., Zur Frage des internationalen ordre public (1. Thema), 77, 87, in: Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, Verhandlungen der 9. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 26. bis 28. April, 1965.
214.
Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 100.
215.
Zu Sandel siehe auch Hammer D., Roman Political Thought: From Cicero to Augustine, 2014, 92; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 37.
216.
„The most promising alternative to the sovereign state is not a cosmopolitan community based on the solidarity of humankind but a multiplicity of communities and political bodies – some more extensive than nations and some less – among which sovereignty is diffused. Only a politic that disperses sovereignty both upward and downward can combine the power required of a public life that hopes to inspire the allegiance of its citizens. In some places dispersing sovereignty may entail according greater cultural and political autonomy to subnational communities – such as Catalans and Kurds, Scots and Quebecois – even while strengthening and democratizing the European Union and other transnational structures.“ Zitiert nach Sandel M.J., Public Philosophy: Essays on Morality in Politics, 2005, 32. Siehe auch Sandel M. J., Democracy’s Discontent, 1998, 345.
217.
Sandel M. J., Public Philosophy: Essays on Morality in Politics, 2005, 32.
218.
Auch Franck sieht die globale Ordnung nicht als alternatives Modell zur nationalen Ordnung, sondern versteht Letztere auxiliar gegenüber der Ersteren. Siehe Franck T. M., Fairness in International Law and Institutions, 1995, 13. Dazu ausführlich Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 200. Vergleiche auch Mitrany: „By entrusting an authority with a certain task, carrying with it command over the requisite powers and means, a slice of sovereignty is transferred from the old authority to the new […]“. Mitrany D., A working peace system, 1966, 31.
219.
Also solche Normen, die nur gegenüber einzelnen Mitgliedern der Staatengemeinschaft zwingend sind, nicht aber relativ gegenüber der Staatengemeinschaft „as a whole“.
220.
In diesem Sinne bemerkt auch Robert Kolb: „Permanent tension between regional and universal is undoubtedly one of the most important factors, one of the most unrelentingly dynamic engines of enrichment in international law.“ Siehe Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 102.
221.
Siehe dazu oben Kapitel 5 unter 1 a). Funktionale Selbstverwaltung meint, dass eine „öffentliche“ Angelegenheit immer genau durch den jeweils von ihr betroffenen Adressatenkreis gereget wird. Es ist diese Idee, die sich hinter der res publica-Konzeption und der q.o.t.-Formel verbirgt. Sie wurde in ihren Grundzügen im Mittelalter daher ebenso zur juristischen Handhabung einer Gemeinschaft von Wollhändlern angewendet wie auch zur Begründung nationaler Autonomie.
222.
Abstrakt betrachtet erscheint auf nationaler Ebene die Entscheidung des deutschen Bundesverfassungsgerichtes hinsichtlich der funktionalen Selbstverwaltung des Lippeverbandes ebenfalls dem alten res publica-Konzept der „Selbstverwaltung“ durch die Betroffenen zu folgen. In der Lippeverband-Entscheidung erachtete es das deutsche Bundesverfassungsgericht als mit der Rechtsmacht der deutschen Gemeinschaft als Ganzer vereinbar, wenn der Lippeverband sich funktional hinsichtlich seiner Mitglieder selbst zwingende öffentliche Normen zur Regelung dieser gemeinsamen, primär sie selbst betreffenden Angelegenheiten (Wassernutzung/Reinigung der westfälischen Lippe) setze, sofern dies durch einen formalen Rechtsakt durch deutsches Recht gestattet sei. Vgl. Bundesverfassungsgericht, 2 BvL 5/98, BVerfGE 107, 59, 136 ff. – Lippeverband.
223.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 40; Virally M., Réflexions sur le „jus cogens“, Annuaire francais de droit international, 1966, 5, 14; Jaenicke G., Zur Frage des internationalen ordre public (1. Thema), 77, 89, in: Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, Verhandlungen der 9. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 26. bis 28. April, 1965. Für eine Festsetzung des public interest durch die Staaten Rozakis C. L., The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976, 74. Zustimmend Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 100. Dazu auch Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 94.
224.
In diesem Sinne bereits Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 101 f.
225.
Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 102.
226.
In diesem Sinne bereits Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 102.
227.
Etwa Cohen J. L., Sovereign Equality vs. Imperial Right: The Battle over the „New World Order“, Constellations: An International Journal of Critical & Democratic Theory, 2006, 485; Beitz C. R., Political theory and International Relations, 1999; Lauterpacht H., Private Sources and Analogies of International Law, 1927, 81 f.; Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585.
228.
European Court of Justice, 26/62, European Courts Reports, 1 ff. – Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen.
229.
Dort bekräftigt das Gericht der Sache nach die Entstehung regional zwingenden Völkerrechts und führt in Absatz 25 aus: „Aus alledem ist zu schließen, dass die Gemeinschaft eine neue Rechtsordnung des Völkerrechts darstellt, zu deren Gunsten die Staaten, wenn auch in begrenztem Rahmen, ihre Souveränitätsrechte eingeschränkt haben, eine Rechtsordnung, deren Rechtssubjekte nicht nur die Mitgliedstaaten, sondern auch die einzelnen sind, das von der Gesetzgebung der Mitgliedstaaten unabhängige Gemeinschaftsrecht soll daher den einzelnen, ebenso wie es ihnen Pflichten auferlegt hat, auch Rechte verleihen. Solche Rechte entstehen nicht nur, wenn der Vertrag dies ausdrücklich bestimmt, sondern auch aufgrund von eindeutigen Verpflichtungen, die der Vertrag den einzelnen wie auch den Mitgliedstaaten und den Organen der Gemeinschaft auferlegt.“ Zitiert nach European Court of Justice, 26/62, European Courts Reports, 1 ff., 25 – Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen.
230.
Wie Simone Peter in ihrer Studie darlegt, entschied zudem der Europäische Gerichtshof in der „Bauhuis-Entscheidung“ hinsichtlich Artikel 36 AEUV (ex. Artikel 30 EGV), dass dieser zwingend die Rechtsetzungsautonomie der Mitgliedstaaten beschränkt, weil die Norm nicht den staatlichen Partikularinteressen dient, sondern denen der Europäischen Gemeinschaft als Ganzer. Zur Bauhuis-Entscheidung siehe European Court of Justice, Case 46–76, European Courts Reports, 5 ff. – W.J.G. Bauhuis v. The Netherlands State. Ausführlich zur „public interest and common good“-Dogmatik im europäischen Recht Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 80 ff. Auch jenseits des europäischen Völkerrechts dient das römische public interest zur Grenzziehung zwischen legitimen und illegitimen Rechtshandlungen. Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 132. So erfasst etwa Kenneth W. Abbott das alte GATT-System ausgehend von dieser alten Differenzierung zwischen Private Interest (utilitas singolorum) und public interest (utilitas publica). Siehe Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 94; Abbott K. W., GATT as a public institution: The Uruguay Round and beyond, Brooklyn Journal of International Law 18 (1992), 31, 31 ff. Nach seiner Auffassung war, wie Peter in ihrer Studie darstellt, das alte GATT-System durch die Mitgliedstaaten verkannt, weil diese nur auf ihre Partikularinteressen achteten, statt die gemeinsamen Angelegenheiten und Interessen in den Mittelpunkt der GATT zu stellen. Durch die Vereinbarung über die WTO hingegen würden die Staaten nun einen institutionalisierten public interest-Ansatz verfolgen, der die „common interests“ der Gemeinschaft als Ganzer in den Mittelpunkt stelle. Siehe Abbott K. W., GATT as a public institution: The Uruguay Round and beyond, Brooklyn Journal of International Law, 1992, 31, 31 ff. Kritisch dazu Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 95.
231.
Weiler J. H. H., Van Gend en Loos: The individual as subject and object and the dilemma of European legitimacy, International Journal of Constitutional Law 12 (2014), 94, 103.
232.
Knauff M., Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2008, 453, 473 ff.
233.
Vergleiche dazu Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 57, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967. Vergleiche allgemein dessen umfangreiche Ausführungen und dessen Quellenmaterial zum ius cogens. Vergleiche weiterhin die Stellungnahmen von Dioniso Anzilotti und Walter Schücking im Chinn- Fall. Permanent Court of International Justice, Publications of the Permanent Court of International JusticeSeries A./B. No. 63; Collection of Judgments, Orders and Advisory Opinions A.W. Sijthoff’s Publishing Company, Leyden, 1934. – Oscar Chinn (U.K. v. Belg.) Vergleiche dazu auch Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 34. Siehe zu Anzilotti auch Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 22.
234.
Im Wimbledon-Fall sah die Richtermehrheit des IGH durch Artikel 380 des Versailler Vertrages ein Regime etabliert, das den Kieler Kanal als internationalen Wasserweg zum Wohle aller Nationen erfasse, so dass ein einzelner Staat nicht mehr über dessen Nutzung disponieren dürfe. Siehe Permanent Court of International Justice, (ser. A) No. 1, § 22 – S.S. Wimbledon (U.K. v. Japan).
235.
Wörtlich führt Mc Nair aus: „From time to time it happens that a group of great powers, or a large number of States both great and small, assume a power to create by a multipartite treaty some new international régime or status, which soon acquires a degree of acceptance and durability extending beyond the limits of the actual contracting parties, and giving it an objective existence. This power is used when some public interest is involved, and its exercise often occurs in the course of the peace settlement at the end of a great war.“ Zitiert nach International Court of Justice, I.C.J. Reports 1950, 128, 153 – International Status of South West Africa.
236.
„The character of a multilateral convention, its purpose, provisions, mode of preparation and adoption, are factors which must be considered in determining, in the absence of any express provision on the subject, the possibility of making reservations, as well as their validity and effect.“ Siehe International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 12 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.
237.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 10 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.
238.
McNair A. D., The Law of Treaties, 1961, 739 ff.
239.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 12 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide Vergleiche auch „The object and purpose of the Convention thus limit both the freedom of making reservations and that of objecting to them.“ International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 13 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. Das bei der Berufung auf die „common interest“ eine Analogie zum römischen System gezogen wird, zeigt auch die Untersuchung von Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 236.
240.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 49 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.
241.
Wörtlich führt Alvarez aus: „They are not established for the benefit of private interests but for that of the general interest“. Zitiert nach International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 51 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. Ebenso in ausdrücklichem Bezug auf ius cogens U.S.Court of Appeals (9th Circuit), Federal Reporter, Second series (F.2d) 965, 699 f., Rn. 715 – Siderman de Blake v. Republic of Argentina. Vergleiche auch das gemeinsame Sondervotum (Joint Dissenting Opinion) der Richter Guerrero, Arnold Mc Nair, Read und Hsu Mo, nach der dem öffentlichen Wohl zunehmend eine koordinatorische Funktion im Völkerrecht zukomme. International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 46 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide. In diesem Sinne argumentiert der IGH auch in den „South West Africa“ Fällen (Preliminary Objections). Danach sei das Völkerbundsmandat ein internationaler Vertrag, der „international engagements of general interest“ hinsichtlich der Unterzeichner des Versailler Vertrages verkörpere. International Court of Justice, I.C.J. Reports 1962, 319, 331 f. – South West Africa Cases (Ethiopia v. South Africa; Liberia v. South Africa), Preliminnary Objections.
242.
Vergleiche Bartolus: „Civitates tamen queae Principem non recognoscunt in dominun, et sic earum populus liber est (…) possent hoc forte statuere; quia ipsamet civitas sibi princeps est.“ Dig. Vet., Part. 1 (D. IV. 4.3). Zitiert nach Woolf C. N. S., Bartolus of Sassoferrato. His Position in The History of Medieval Political Thought, 1913, 155.
243.
Verdross A., Jus Dispositivum and Jus Cogens in International law, American Journal of International Law, 1966, 56, 57. Vergleiche auch die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts: „Nur einige elementare Rechtsgebote werden als vertraglich unabdingbare Regeln des Völkergewohnheitsrechts anzusehen sein. Die Qualität solcher zwingenden Normen wird nur jenen in der Rechtsüberzeugung der Staatengemeinschaft fest verwurzelten Rechtssätzen zuerkannt werden können, die für den Bestand des Völkerrechts als einer internationalen Rechtsordnung unerlässlich sind und deren Beachtung alle Mitglieder der Staatengemeinschaft verlangen können.“ Zitiert nach Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 227/64, BVerfGE 18, 441, 448 – Schweizerische Aktiengesellschaft. Vergleiche dazu auch Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 592.
244.
Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law, 1998, 69, 84.
245.
Siehe dazu oben Kapitel 4 unter 7.
246.
Bogdandy A. v./Dann P./Goldmann M., Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, 2008, 1375, 1383.
247.
Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 161 ff.; Dupuy R.-J., La communauté internationale entre le mythe et l’histoire, 1986, 159 ff.; Friedmann W., The Changing Structure of International Law, 1964, 112 f.
248.
Bleckmann A., Allgemeine Staats- und Völkerrechtslehre, Vom Kompetenz- zum Kooperationsvölkerrecht, 1995, 759 ff.; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 181 ff.
249.
Verdross A., Universelles Völkerrecht, 3. Aufl. 1984, 52 ff. Siehe mit zahlreichen Nachweisen aus der Völkerrechtstheorie Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 181 ff. Für Georges Abi- Saab entwickelte sich das Koexistenzrecht aus § 24 des Augsburger Religionsfriedens (Cuius regio, eius religio). Siehe Abi-Saab G., Whither the International Community?, European Journal of International Law, 1998, 249, 250 ff. Diesem stellt er das Konzept der Kooperation aufgrund gemeinschaftlicher Aufgaben gegenüber. Zutreffend stellt er fest, dass die Kooperation ab Beginn des 19. Jahrhunderts deutlich zugenommen hat. Allerdings scheint sie mir, wie in den vorherigen Kapiteln dargelegt, der Idee nach wesentlich älter.
250.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 52 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.
251.
Radbruch G., Rechtsphilosophie, 1999, 186. Vergleiche auch Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 18, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968. Beachtlich in diesem Sinne ist der progressive Ansatz des Internationalen Strafgerichtshof für das ehemalige Jugoslawien, der den Gehorsamsanspruch des nationalen Staates durch die Erfüllung „internationaler Pflichten“ bedingt. International Court of Justice, I.C.J. Reports 1986, 14, Rn. 156 – Case concerning the military and paramilitary activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits. Im Bereich des europäischen Rechts stellte der Europäische Gerichtshof 1963 fest, dass sich aufgrund der Anerkennung der Staaten auch Bürger auf europäisches Recht berufen können und somit die souveränen Gestaltungsrechte der Staaten durch das europäische Recht beschränkt seien. European Court of Justice, 26/62, European Courts Reports, 1 ff., 25 – Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen. Insofern bleibt wohl Günter Jaenicke zuzustimmen, wenn dieser feststellt: „Diese für das gegenwärtige Völkerrecht typischen Entwicklungen lassen es heute noch mehr als früher berechtigt erscheinen, in der Völkerrechtsordnung […] eine in Bildung begriffene Rechtsgemeinschaft mit gemeinschaftlichen Interessen und Zielen zu sehen, die die Grundlage eines Ordre public der Völkerrechtsordnung sein könnte. Es ist wohl kein Zufall und für den Wandel der Auffassungen über die Völkerrechtsordnung charakteristisch, dass bei den Beratungen der International Law Commission […] die Anerkennung der Existenz eines ius cogens im Völkerrecht keinen Widerspruch mehr fand.“ Siehe Jaenicke G., Zur Frage des internationalen ordre public (1. Thema), 77, 87, in: Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, Verhandlungen der 9. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 26. bis 28. April, 1965.
252.
Scheuner U., Conflict of Treaty Provisions with a Peremptory Norm of General International Law, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 29 (1969), 28, 30. Vergleiche mit weiteren Nachweisen auch Jurt J., Zwingendes Völkerrecht, 1933, 39.
253.
Barberis J. A., La liberté de traiter des Etats et le jus cogens, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1970, 19, 32. Siehe auch Criddle und Fox: „If peremptory norms are to be taken seriously as a source of international obligation, their imperative force must derive from some principle other than state consent.“ Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law, 2009, 331, 342.
254.
Barberis J. A., La liberté de traiter des Etats et le jus cogens, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1970, 19, 32. Siehe auch Criddle und Fox: „If peremptory norms are to be taken seriously as a source of international obligation, their imperative force must derive from some principle other than state consent.“ Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law, 2009, 331, 342.
255.
Siehe oben Kapitel 6 unter 1, 2.
256.
Siehe oben Kapitel 6 unter 1, 2.
257.
Zutreffend bemerkt Silja Vöneky in anderem Zusammenhang ganz im Sinne des hobbesschen Nominalismus: „Würden die Regeln der Verfassung, des Privatrechts oder des Strafrechts in einem Gemeinwesen von den Adressaten mehrheitlich nicht als verbindlich akzeptiert und befolgt werden, würde wohl niemand davon sprechen, dass dies Recht ‚ist‘.“ Siehe Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 42. Würde man der oben dargestellten Kritik von Barberis folgen, dann müsste man die Existenz eines willensunabhängigen geltenden Rechts annehmen. Siehe Barberis J. A., La liberté de traiter des Etats et le jus cogens, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1970, 19, 32. Eine solche antiposistivistische Position vertreten zwangsläufig die Gegner des kelsenschen Nominalismus, die den Staat aus juristischer Perspektive nicht als künstliches Produkt menschlichen Wollens, sondern als „Faktum“ begreifen. Ob indes von Kelsens oft unbeholfen wirkenden Kritikern diese Konsequenz immer nachvollzogen wird, darf wohl bezweifelt werden. Siehe etwa Heller H., Die Souveränität, 1927, 46; Schliesky U., Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, 2004, 107.
258.
Insofern stimmen Kelsen und Rubenfeld im Ergebnis überein. Siehe Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, Rn. 207; Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971.
259.
Delbrück J./Wolfrum R./Dahm G., Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2002/2013, 710.
260.
Die Frage ist allein, ob man formaljuristisch oder empirisch-nominalistisch auf das Recht schaut. Nichts anderes bringen nach vorliegendem Verständnis auch die Selbstverpflichtungslehre Jellineks und der damit eng verwandte quod-omnes-tangit-Gedanke des Konziliarismus zum Ausdruck. Oder in den prägnanten Worten Luhmanns: „Weder reine Rechtslehren noch reine Wirklichkeitslehren können einem Thema gerecht werden, das in vorgegebenen Sinnstrukturen und im wirklichen Verhalten zwei Pole hat, die in Bezug aufeinander als variabel gedacht werden müssen.“ Zitiert nach Luhmann N., Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl. 1969/2013, 13.
261.
„National sovereignty is the condition of global law and global law is the condition of sovereignty being possible“. Fischer-Lescano, A., Redefining Sovereignty via International Constitutional Moments?, 2006, Social Science Research Network. Vergleiche auch Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013, 134.
262.
Dies meint etwa Delbrück J./Wolfrum R./Dahm G., Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, 2. Aufl. 2002/2013, 710.
263.
Vgl. zu Kelsens kritischer Betrachtung des Naturrechts insb. Kapitel 6 unter 3. b).
264.
Bianchi A., Human Rights and the Magic of Jus Cogens, European Journal of International Law, 2008, 491.
265.
Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 142 f.
266.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 109.
267.
Bianchi A., Human Rights and the Magic of Jus Cogens, European Journal of International Law, 2008, 491.
268.
Multilaterale Vereinbarungen können nicht nur, wie Orakhelashvili meint, ius cogens als „Vehikel“ indizieren, sondern auch, wenn man sie dogmatisch mit dem quod-omnes-tangit-Ansatz als „supra jus“ begreift, durch die Staatenübereinkunft formal begründen. Siehe Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 112. Es ist die Gemeinschaft bzw. der Staat und nicht die „Moral“, die de facto positiv Rechtsnormen setzt. Moral und Recht sind zumindest hinsichtlich ihrer Wirkung vom Menschen abhängig, sofern man sie nicht als „real“ von der Natur gegeben erachtet. Siehe Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 27 ff. Der Wille muss daher als finaler Ausgangspunkt der Rechtskonstruktion verbleiben. Der alte Gedanke Ciceros von der rechtlichen und ethischen Souveränität des Menschen darf nicht aufgegeben werden, will man sich den nominalen Blick nicht mit dem mystischen Weihrauch der „Existenz des Staates“, der „internationalen Staatengemeinschaft“, der „Gerechtigkeit“ oder des „natürlichen Rechts“ verklären. Der Nominalismus scheint insofern die finale Denkmethodik, auf der man in der durchrationalisierten Moderne zu stehen kommt. Siehe Lehmann H., Die flüchtige Wahrheit der Kunst: Ästhetik nach Luhmann, 2006, 37.
269.
Tladi, Dire, Special Rapporteur, Second report on jus cogens, 28 f.
270.
Tladi, Dire, Special Rapporteur, Second report on jus cogens, 28 f.
271.
Vergleiche das gemeinsame Sondervotum (Joint Diss. Opinion) der Richter Guerrero, McNair und Mo in International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 43 f. – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.
272.
Klabbers J., Some Problems Regarding the Object and Purpose of Treaties, Finnish Yearbook of International Law 8 (1997), 138; Buffard I./Zemanek K., The „Object and Purpose“ of a Treaty: An Enigma?, Austrian Review of International & European Law 3 (1998), 311.
273.
Buffard I./Zemanek K., The „Object and Purpose“ of a Treaty: An Enigma?, Austrian Review of International & European Law, 1998, 311, 343.
274.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 2006, 6 – Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v Rwanda) (Jurisdiction and Admissability). Dazu unten Kapitel 9 unter 3.
275.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 19, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968. In wohl unbewusster Übereinstimmung mit den Autoren des 19. Jahrhunderts erblickt dann auch Andreas Paulus in der „objektiven Auslegung“ einer Konvention eine Möglichkeit, eine „gesetzesähnliche“ Regelung von einer solchen zu unterscheiden, die einem Vertrag ähnlich sei. Aus dem 19. Jahrhundert siehe etwa Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 58 f.; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 282. Dabei spricht Paulus allerdings im Falle von zivilrechtlichen Regelungen von „Vereinbarungen“, was die traditionelle Terminologie Bluntschlis, Triepels und Bergbohms umdreht. Vergleiche Triepel H., Völkerrecht und Landesrecht, 1899, 50 ff.
276.
Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 232. Siehe zum public interest im internationalen Recht nun auch Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012.
277.
So führt Maduro aus: „Contrary to the traditional conception of judicial activism addressed to the protection of minorities against the democratic majority will, European judicial activism can better be described as majoritarian activism: promoting the rights and policies of the larger European political community (the majority“) against the „selfish“ or autonomous […] decisions of national polities (the minorities)“. Poiares Maduro M., We, the court, The European Court of Justice & the European Economic Constitution: a critical reading of article 30 of the EC Treaty, 1998, 11. Zitiert nach Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 131.
278.
Doch bleibt der Einwand, dass diese Durchsetzung des Public Good demokratisch nur bedingt legitimiert sei. Vergleiche Weiler J. H. H., Van Gend en Loos: The individual as subject and object and the dilemma of European legitimacy, International Journal of Constitutional Law, 2014, 94.
279.
Dies erkannte im Hochmittelalter bereits Marsilius von Padua. Siehe oben Kapitel 4 unter 9.
280.
Lesenswert zur Frage der Legitimation und der „Van Gend Loos“ Entscheidung Weiler J. H. H., Van Gend en Loos: The individual as subject and object and the dilemma of European legitimacy, International Journal of Constitutional Law, 2014, 94.
281.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 52 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.
282.
Siehe: „Die Würde des Menschen wurde innerhalb der Naturrechtslehre schon seit der Zeit der späteren Sophisten und der Stoa anerkannt. Dennoch dauerte es viele Jahrhunderte, bis daraus der Schluss gezogen wurde, dass die Menschenrechte verfassungsrechtlich verankert und gerichtlich geschützt werden müssen, bis schließlich während des Zweiten Weltkrieges die Einsicht erwacht ist, dass auch die völkerrechtliche Kontrolle notwendig ist.“ Zitiert nach Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 112. Vergleiche auch Peter: „International law by its very nature transcendents the domestic sphere. Accordingly, international law may offer a promising alternative to domestic systems of law in times of political changes. International law may promise continuity in times of state breakdown. When states lose their legitimacy, international law offers a moral alternative.“ Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 1.
283.
Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920.
284.
Krabbe H., Die Lehre der Rechtssouveränität. Beitr. zur Staatslehre, 1906.
285.
Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923.
286.
Siehe Kapitel 6 unter 3.
287.
Cassese A., States: Rise and Decline of the Primary Subjects of the International Community, 49, 69, in: B. Fassbender/A. Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, 2012. Auch Paulus wagt zu hoffen, dass die kollektive Entscheidungsfindung hinsichtlich gemeinschaftlicher Grundwerte dabei helfen mag, der individuellen Staatensouveränität Grenzen zu setzen. Siehe Paulus A., Jus Cogens in a Time of Hegemony and Fragmentation – An Attempt at a Re-appraisal, Nordic Journal of International Law, 2005, 297, 332.
288.
Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 112.
289.
Vergleiche zum Folgenden die Beschreibung des „1267 Committee“ die Ausführungen von Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 199; Bogdandy A. v./Dann P./Goldmann M., Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, 2008, 1375, 1375 ff.; Bothe M., Security Council’s Targeted Sanctions against Presumed Terrorists: The Need to Comply with Human Rights Standards, Journal of International Criminal Justice 6 (2008), 541; Steinbeis, M., EuGH entkafkaisiert globales Terrorbekämpfungs-Regime, sowie die Darstellung des „1267 Committee“ auf www.un.org/sc/committees/1267.
290.
Vergleiche auch die UN Resolutionen: 1333 (2000), 1390 (2002), 1455 (2003), 1526 (2004), 1617 (2005), 1735 (2006), 1822 (2008), 1904 (2009), 1989 (2011) und 2083 (2012).
291.
Mit weiteren Nachweisen Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 199.
292.
Vergleiche etwa Federal Court of Canada, T-727-08, 2009 FC 580 – Abdelrazik v. Canada (Foreign Affairs).
293.
European Court of Justice, C-402/05 P; C-415/05 P, 2008 I-06351, § 323 – Kadi I.
294.
Bogdandy A. v./Dann P./Goldmann M., Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, 2008, 1375.
295.
Fassbender, B., Targeted Sanctions and Due Process, 2006, Berlin.
296.
Bianchi A., Human Rights and the Magic of Jus Cogens, European Journal of International Law, 2008, 491, 498 f.
297.
Schweizerisches Bundesgericht, 1 A.45/2007 – Bindung an Sicherheitsbeschlüsse, sofern diese nicht gegen zwingendes Völkerrecht verstoßen; European Court of First Instance, T- 306/01 – Ahmed Ali Yusuf und Al Barakaat International Foundation vs. Council of the European Union and Commission of the European Communities. Dass dabei beide Gerichte gar zu dem Schluss kommen, das traditionell seit der Antike zum zwingenden Recht gehörende „Recht auf Zugang zu Gericht/Recht auf Anhörung“, die sogenannte Justitia Procedualis, sei kein Teil des heutigen völkerrechtlichen ius cogens, ist aus rechtshistotrischer Perspektive und auch aus völkerrechtlicher Sicht überaus bedenklich. Eine andere, weitaus mutigere und überzeugende Auffassung vertritt beispielsweise der ehemalige Richter am Inter-American Court of Human Rights und heutige Richter am Internationalen Gerichtshof, A.A. Cancado Trindade. Siehe Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States. Nach ihm ist die zwingende Annahme eines Rechts auf Zugang zum Gericht die Voraussetzung für die Annahme einer Rechtsordnung überhaupt. Auch sei das „Listing“-System des „1267 Committee“ nach kaum einer nationalen Rechtsordnung zulässig. Siehe Bogdandy A. v./Dann P./Goldmann M., Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal, 2008, 1375, 1380.
298.
European Court of Justice, C-402/05 P; C-415/05 P, 2008 I-06351 – Kadi I.
299.
European Court of Justice, C-402/05 P; C-415/05 P, 2008 I-06351, Rn. 316 – Kadi I.
300.
European Court of Justice, C-402/05 P; C-415/05 P, 2008 I-06351, 322 ff. – Kadi I.
301.
So beharrt der EuGH entgegen dem öffentlichen Druck: „Eine solche gerichtliche Kontrolle ist unerlässlich, um einen gerechten Ausgleich zwischen der Erhaltung des internationalen Friedens und der internationalen Sicherheit und dem Schutz der Grundfreiheiten und -rechte der betroffenen Person, die gemeinsame Werte der UNO und der Union darstellen, zu gewährleisten.“ European Court of Justice, C-584/10 P, C-593/10 P und C-595/10 P, ECLI:EU:C:2013:518, Rn. 131 – Kadi II/Comission.
302.
So bemerkte etwa der heutige Richter am Internationalen Gerichtshof, Trindade, in seiner gesonderten Stellungnahme (Separate Opinion) zum Fall Baldeón Gracia versus Peru des Inter-American Court of Human Rights: „In my understanding, the access to justice also integrates the domain of the international ius cogens. […] We are before an imperative law, and, accordingly, the State obligations of prevention, investigation and sanction of those responsible, the art not simple obligations „of means, not of results“, as the Court affirms in paragraph 93 of the present Judgment.“ Siehe Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.
303.
Siehe Federal Court of Canada, T-727-08, 2009 FC 580, § 51 – Abdelrazik v. Canada (Foreign Affairs).
304.
So der kanadische Bundesrichter Russel Zinn. Siehe Federal Court of Canada, T-727-08, 2009 FC 580, Rn. 51 – Abdelrazik v. Canada (Foreign Affairs).
305.
Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 219.
306.
Dazu Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 219; Peters A., Rechtsordnungen und Konstitutionalisierung: Zur Neubestimmung der Verhältnisse, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law 65 (2010), 3; Grewe C., Constitutions nationales et droit de l’Union Européenne, in: C. Gavalda/Kovar Robert/S. Poillot-Peruzzetto, Répertoire de droit communautaire, Publication sous la direction de Christan Gavalda, 1992.
307.
Dieser Gedanke findet sich, ohne die historischen Anleihen, nahezu wörtlich bei Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 219; Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 79.
308.
Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 210.
309.
Dazu Fox G. H./Nolte G., Intolerant Democraties, Harvard international law journal, 1995, 1.
310.
Dworkin spricht insoweit kritisch von einer „winner-take-all-fashion“. Siehe Dworkin R. W., Liberal Community, California Law Review, 1989, 479, 481.
311.
Schmitt C., Verfassungslehre, 1957, 228 ff.
312.
Seiler C., Der souveräne Verfassungsstaat zwischen demokratischer Rückbindung und überstaatlicher Einbindung, 2005, 139.
313.
So Scharpf F. W., Regieren in Europa, 1999, 18 f.
314.
Dies bejaht etwa Saladin P., Völkerrechtliches ius Cogens und schweizerisches Landesrecht, 67, 71, in: G. Jenny/W. Kälin, Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Dargeboten von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1988.
315.
So argumentiert aber laut Luhmann der Jurist Dietrich Schindler in seiner Habilitationsschrift hinsichtlich „demokratisch“ gefasster Entscheidungen. Siehe Schindler D., Über die Bildung des Staatswillens in der Demokratie, Eine staatsrechtliche Studie, 1921, 40 f.; Luhmann N., Legitimation durch Verfahren, 9. Aufl. 1969/2013, 22.
316.
So zum nationalen Recht auch Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 162. Zu spätmittelalterlichen/frühneuzeitlichen Versuchen, die mehrheitliche Entscheidung als ethisch legitim zu begründen, Quillet J., Nominalisme Politique, 503, 506, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008.
317.
In diesem Sinne bereits Franz Wieacker: „Der wissenschaftliche Gesetzespositivismus (…) war daher unvorbereitet und besonders wehrlos gegen seine formelle Bindung an den politischen Machtwillen, einer ethisch verantwortungslosen Legislative.“ Siehe Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 272.
318.
Poiares Maduro M., We, the court, 1998, 11 Zitiert nach Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 131.
319.
Hart H. L. A., The Concept of Law, 3. Aufl. 2012, 193 f.
320.
Fikentscher W., Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, 71, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993.
321.
Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2026 ff. Dabei werden bis heute auch aristotelische Argumente gegen die Legitimation einer internationalen zwingenden Ordnung angeführt. Folgt man der aristotelischen Schwächetheorie, so bedarf der Mensch sicherlich der nationalen Gemeinschaft, um sein Leben zu schützen. Doch kann eben dieses Schutzbedürfnis auf internationaler Ebene in viel geringerem Maße herangezogen werden, um Recht zu legitimieren. Siehe etwa Bull H., The anarchical society, 3. Aufl. 2002, 47.
322.
„Thus, Nuremberg continued the twentieth-century trend of rejecting the nineteenth-century nationalist conception of international law in favor of the emerging doctrine of limited sovereignty, which had its antecedents in the classical doctrines of international law.“ Vergleiche Fogelson S., Nuremberg Legacy: An Unfulfilled Promies, The notes, South California Law Review, 1990, 833, 862. In diesem Sinne betonte jedenfalls auch die Furundžija-Entscheidung, dass öffentliche Angelegenheiten wie das zwingende Folterverbot nicht zur Disposition des nationalen Gesetzgebers stünden: „In short, in spite of possible national authorization by legislative or judicial bodies to violate the principle banning torture, individuals remain bound to comply with that principle“ International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, No. IT-95-17/1-T, Rn. 155 – Proesecutor v. Furundžija. Vergleiche auch Grover S. C., The European Court of Human Rights as a Pathway to Impunity for International Crimes, 2010, 20.
323.
Annan, K. A., Unser gemeinsames Schicksal: Die Herausforderung der Globalisierung, 1999; Sandel M. J., Public Philosophy: Essays on Morality in Politics, 2005, 31.
324.
Nederman C. J., Liberty, Community, and Toleration: Freedom and Function in Medieval Political Thought, 17, 19, in: C. J. Nederman/J. C. Laursen, Difference and Dissent, Theories of tolerance in medieval and early modern Europe, 1996.
325.
Übersetzung MS. Zitiert nach Wolff C., Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749/1934, § 8.
326.
Vergleiche Kapitel 5.
327.
Durch MS frei übersetzt nach: „Jus universarum Gentium in civitate in singulas ex fine civitatis maximae metiendum. Etenim jus universorum in civitate in singulos ex fine civitatis metiendum. Quamobrem cum etiam in civitate maxima Jus quoddam Gentibus unversis in singulas competat; idem quoque ex fine civitatis maxime metiendum erit“. Zitiert nach Wolff C., Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749/1934, § 14.
328.
In diesem Sinne differenzierte etwa Bluntschli zwischen bloßen vereinbarten Normen und solchen, die zugleich jus necessarium seien. Letztere sind für ihn universell zwingend. Siehe Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 59.
329.
Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 192 ff.
330.
Verdross geht in der nominalistischen Tradition des Naturrechts vom Menschen als „erstem Beweger“ des Rechts aus. Die Gemeinschaft ist für ihn nominalistisch absolut souverän. Sie kann, wie für Kelsen, jeden Inhalt als „Recht“ positiv festsetzen. Doch ist für Verdross diese grundlegende nominalistisch-positivistische Erkenntnis lediglich eine „Binsenwahrheit“. Siehe Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 65. Die formaljuristische Perspektive auf die „Grundnorm“ als Zurechnungsobjekt formaljuristischer Operativität empfindet er als unbefriedigend, denn die vom Menschen geschaffene Ordnung muss sich für ihn, wie für Hobbes und im Ansatz auch Ockham und Marsilius, faktisch gegenüber anderen Menschen rational begründen. Vergleiche Verdross: „Da das positive Recht eine von bestimmten Menschen erzeugte Ordnung ist, kann man sich der Frage nicht entziehen, woher diese Menschen ihre Legitimation herleiten, andere Menschen so zu binden.“ Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 94. Weiterhin führt der Autor aus: „Die Normen des positiven Rechts sind daher nur insoweit im Gewissen verbindlich, als sie den Grundsätzen des Naturrechts entsprechen, da alles positive Recht nur als Mittel zur Verwirklichung humaner Ziele gerechtfertigt werden kann.“ Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 107. Nicht jeder Inhalt des Rechts ist aber ihm zufolge für den Menschen rational akzeptabel. Siehe Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 103. Der Mensch ist für Verdross der einzige Punkt, in dem, entgegen Hume, die Faktizität auf die Normativität durchschlagen muss. Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 98. Jedoch mag die Annahme einer Ausnahme mich nicht zu überzeugen. Sein Grundaxiom „der Mensch will leben“ ist ebenso wie bei Hobbes eine axiomatische Unterstellung und keine „Tatsache“. Das Recht müsse vielmehr, um dem Menschen zumutbar zu sein, den menschlichen „Notwendigkeiten“ Rechnung tragen. Vergleiche Verdross: „Zur Ermittlung des Inhaltes des Naturrechts müssen wir also von der Frage ausgehen, was jeder Mensch von der Gemeinschaft erwarten kann, um das von allen Menschen angestrebte allgemeine Ziel eines menschenwürdigen Lebens erreichen zu können.“ Zitiert nach Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 94.
331.
In der Tradition des ius necessarium-Gedankens meint etwa Jellinek: „Wollen kann man nur das Mögliche, das Unmögliche kann man wünschen, aber dem Willen ist es gänzlich entrückt. Wenn man also ernstlich will, das heißt wenn man Kausalität erzeugen will, so muss man die Bedingungen wollen, unter denen allein der Wille sich realisieren kann“. Zitiert nach Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 43. Recht ist Jellinek zufolge nur legitim und damit verbindlich, wenn es gegenüber dem Menschen ethisch begründbar ist. Siehe Jellinek G./Jellinek W., Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl. 1922, 482. Gleiches soll auch für die internationale Staatengemeinschaft gelten: „[I]ndem die Mitglieder der Staatengemeinschaft miteinander in Verkehr treten, erkennen sie Normen an, welche die internationalen Lebensverhältnisse der Staaten regeln und unterwerfen sich somit einem Rechte, welches zwar ihrem Willen entsprungen, dessen Inhalt jedoch durch die unwandelbare Natur jener Lebensverhältnisse gegeben ist.“ Zitiert nach Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 94. Siehe auch Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 1963, 312. In diesem Sinne erläutert Fitzmaurice auch das Jus necessarium als jus obligatum, ohne allerdings explizit auf Jellinek Bezug zu nehmen: „States […] apply a system which each is obliged to regard as legally binding on itself, as the indispensable condition of claiming to be binding another equal, sovereign independent State. The element at work here is clearly not the element of consent: it is the element of necessity, or at any rate of the recognition of a necessity.“ Zitiert nach Fitzmaurice G. G., The Principles of International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1957, 1, 39.
332.
Trendelenburg F. A., Naturrecht auf dem Grunde der Ethik, 2. Aufl. 1868, 63.
333.
Spencer H., Justice, 1891, 36 f. Spencer unterscheidet: „Already it has been made clear, that the idea of justice or at least the human idea of justice, contains two elements. On the one hand, there is the positive element implied by each man’s recognition of his claims to unimpended activities and the benefit they bring. On the other hand, there is the negative element implied by the consciousness of limits which the presence of other men having like claims neccesitates.“
334.
Rawls J., Das Recht der Völker, 2002, 65 f. Im Völkerrecht fordert der Grundsatz der Reziprozität nach Rawls: „dass ein Volk (oder seine Vertreter), wenn es einen Grundsatz zur Regulierung der wechselseitigen Beziehungen zwischen Völkern vorschlägt, nicht nur davon überzeugt ist, es könne diesen vernünftigerweise vorschlagen, sondern auch, dass andere Völker ihn vernünftigerweise akzeptieren könnten.“ Nach Rawls können die souveränen Befugnisse eines Staates allein unter Beachtung der notwendigen Verhältnisse der Völker begründet werden. Siehe Rawls J., Das Recht der Völker, 2002, 29, 96 ff. Zur Kontroverse unter den Anhängern Rawls‘ um diese Position Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 130 ff.
335.
Vergleiche auch die Studie von Covell C., Hobbes, Realism and the Tradition of International Law, 2004, 28.
336.
Siehe etwa die Ausführungen von Bull: „Third, obedience may result from the interest a state perceived in reciprocal action by another state or states. Agreements and principles resting on this sense of mutual interest are sometimes called ‚the international law of reciprocity“. Zitiert nach Bull H., The anarchical society, 3. Aufl. 2002, 134.
337.
Neben Rawls etwa Dworkin und Habermas, vgl. Dworkin R. W., Law’s Empire, 1986, 198 ff.; Habermas J., Erläuterungen zur Diskursethik, 1. Aufl. 1991, 16. Zum Unterschied der Konzeptionen Rawls und Habermas siehe Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 29.
338.
So argumentiert Jellinek. Siehe Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 59. Nur dann handelt der Staat nach Jellinek legitim und wirksam. Siehe Jellinek: „Trotzdem ihm sein Wesen das Schaffen und Verwirklichen des Rechts vorschreibt, ist die von ihm in Erfüllung seines Zwecks geschaffene Rechtsordnung doch sein eigenes Werk, ist Produkt seines Willens. Indem der Staat die Rechtsordnung schafft und erhält, erfüllt er also mit freiem Willen, was ihm durch seine notwendigen Zwecke geboten ist.“ Zitiert nach Jellinek G., Die rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, 44. Siehe zum Ansatz Jellineks auch von Bernstorff: „if States use the language of international law, they automatically recognize some fundamental rules of co-existence and co-operation.“ Bernstorff J. von, Georg Jellinek and the Origins of Liberal Constitutionalim in International Law, Goettingen Journal of International Law, 2012, 659, 671.
339.
Folgt man beispielsweise der „Service Conception of Authority“ von Joseph Raz, dann muss Fremdherrschaft im Interesse und Dienst des Normadressaten stehen, damit sie Legitimität entfaltet, Raz J., The Problem of Authority: Revisiting the Service Conception, Minnesota Law Review 20 (2006), 1003, 1014. Dazu auch Hershovitz S., The Role of Authority, Philosophers’ Imprint 11 (2011), 1. Vergleiche auch Tomuschat: „As already indicated, protection is afforded by the international community to certain basic values even without or against the will of individual states. All of these values are derived from the notion that States are no more than instruments whose inherent function it is to serve the interests of their citizens as legally expressed in human rights.“ Tomuschat C., Ensuring the survival of mankind on the eve of a new century: general course on public international law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1999, 13, 162. Siehe auch Peters A., Humanity as the A and Ω of Sovereignty, European Journal of International Law, 2009, 513; Waldron J., Are Sovereigns Entitled to the Benefit of the International Rule of Law?, European Journal of International Law, 2011, 315, 325; Bull H., The anarchical society, 3. Aufl. 2002, 21. In diesem Sinne auch Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 336. Auch die sogenannte Fiduciary Theory of jus cogens scheint auf diesen Gedanken aufzubauen. Vergleiche aus der Philosophie auch Hoerster N., Ethik und Interesse, 2003.
340.
Siehe Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law, 2009, 331, 349 ff.
341.
Vergleiche Kapitel 4 unter 7.
342.
Vergleiche zu Hobbes Kapitel 6 unter 2.
343.
Kadelbach S., Zwingendes Völkerrecht, 1992, S. 160 f.
344.
Hoerster N., Ethik und Interesse, 2003, 204 ff.
345.
Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013, 47.
346.
Vergleiche auch die Argumentation von Vos: „In light of these considerations, it may be said that the power to act of the members of international society must be directed at the constituting of international society and thereby at the common good of international society.“ Zitiert nach Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013, 47.
347.
Siehe ausführlich unten Kapitel 9 unter 2.
348.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 393 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
349.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 393 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
350.
Valentiner T./Kant I., Zum ewigen Frieden, 1969, 11.
351.
Siehe auch die Argumentation von Shahabuddeen: „Thus, however far-reaching may be the rights conferred by sovereignty, those rights cannot extend beyond the framework within which sovereignty itself exists; in particular they cannot violate the framework. The framework shuts out the right of a State to embark on a course of action, which would dismantle the basis of the framework by putting an end to civilization and annihilating mankind. It is not that a State is prohibited from exercising a right which, but for the prohibition, it would have, a State can have no such right to begin with.“ Zitiert nach International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 393 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
352.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 425 f. – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
353.
Siehe die Auffassung von Richter Moreno Quintana in seinem Sondervotum zur affaire relative à l’application de la Convention de 1902 pour régler la tutelle des mineurs (Pays-Bas c. Suède): „L’ordre public internationale se confine dans le système du droit international public, quand il établit certains principes, tels les principes généraux du droit des gens et les droits fondamentaux des Etats, don’t le respect est indispensable pour permettre la coexistence juridique des unités politiques qui composent la communauté international […] Ces principes – nous les connaissons bien puisqu’ils sont fort limités – et ces droit aussi, ont un caractères impératif et une portée universelle.“ Zitiert nach International Court of Justice, I.C.J. Reports 1958, 55, 106 – Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants (Netherlands v. Sweden). Vergleiche auch Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht, 1971, 99.
354.
Siehe Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 58, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967.
355.
Zitiert nach Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 58, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967. Vergleiche auch Jude Weeramantry: „The rules of the humanitarian law of war have clearly acquired the status of ius cogens, for they are fundamental rules of a humanitarian character, from which no derogation is possible without negating the basic considerations of humanity which they are intended to protect.“ International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 496 – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Vergleiche in diesem Sinne auch Hans Kelsen: „Will man sich der üblichen veranschaulichenden Personifikation bedienen, so kann man […] die Ursprungsidee des Völkerrechts etwa dahin formulieren: eine Rechtsgemeinschaft, in der die Freiheit der Subjekte (der Staaten) durch ihre grundsätzliche rechtliche Gleichheit beschränkt wird.“ Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 252.
356.
Vergleiche zur Stellungnahme von Bartos mit weiteren Nachweisen Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, 58, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967.
357.
Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882, 99.
358.
Martensen J., Ius Cogens im Völkerrecht, 1971, 50 f.
359.
Martensen J., Ius Cogens im Völkerrecht, 1971, 59. Vergleiche auch Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 596.
360.
Martensen übersieht dabei die Ähnlichkeit seines Ansatzes zur Lehre des von ihm kritisierten Jellinek. Vergleiche Martensen J., Ius Cogens im Völkerrecht, 1971, 63.
361.
International Court of Justice, I.C.J. Reports 1996, 226, 270 f. – Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons.
362.
Heydte F. A. von der, Die Erscheiningsformen des zwischenstaatlichen Rechts: jus cogens und jus dispositivum im Völkerrecht, Zeitschrift für Völkerrecht, 1932, 461, 471.
363.
Siehe zu Kelsen insoweit Kapitel 6 unter 3 a).
364.
Zum aristotelischen Realismus vergleiche Kapitel 3 unter 1 b).
365.
Vergleiche auch zum Erfordernis des Positivismus Anzilotti D., Lehrbuch des Völkerrechts, 3. Aufl. 1929, 66.
366.
So die berechtigte Kritik von Paulus an Kadelbach. Vergleiche Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 360.
367.
Vergleiche exemplarisch etwa die Lehre von Victor Cathrein: „Aus den allgemeinen naturrechtlichen Grundsätzen lassen sich leicht, wenn man sie auf die internationalen Beziehungen anwendet, die subjektiven Grundrechte herleiten, die den verschiedenen souveränen Staaten gleichmäßig und unabhängig von jedem positiven Vertrag zukommen. Dieselben lassen sich auf zwei zurückführen: auf das Recht der Selbsterhaltung und das der freien Entwicklung oder Selbstvervollkommnung.“ Zitiert nach Cathrein V., Die Grundlagen des Völkerrechts, 1918, 63 f.
368.
Kaufmann E., Das Wesen des Völkerrechts und die clausula rebus sic stantibus, 1911, 194 ff.
369.
Fischer-Lescano A., Die Emergenz der Globalverfassung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2003, 717, 759.
370.
Eine andere Ansicht vertritt Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.
371.
Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2001.
372.
Skeptisch jedenfalls Fischer-Lescano A., Die Emergenz der Globalverfassung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2003, 717, 724.
373.
Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 72 ff.
374.
In den, nach Bardo Fassbender zitierten, Worten Walter Schückings: „Wir müssen an den Sieg der Vernunft glauben, um überhaupt etwas auf Erden leisten zu können. […] Wo im politischen Zusammenleben der Menschen ein Fortschritt erreicht worden ist, haben ihn Erwägungen der Vernunft herbeigeführt.“ Siehe Fassbender B., Rezension zu: Frank Bodendiek: Walther Schückings Konzeption der internationalen Ordnung. Dogmatische Strukturen und ideengeschichtliche Bedeutung. Berlin: Verlag Duncker & Humblot 2001 (= Veröffentlichungen des Walther-Schücking-Instituts für Internationales Recht an der Universität Kiel; Bd. 133), Die Friedenswarte 77 (2002), 458, 459 f.
375.
Rubenfeld J., Commentary: Unilateralism and Constitutionalism, New York University Law Review, 2004, 1971, 2001.
376.
In den Worten Vönekys: „Rationale Rechtfertigungen, die keine kausalen Erklärungen sind, sind als ‚gute Begründungen‘ d. h. als gute Gründe […] erforderlich, aber auch ausreichend, um von Meinung zu Wissen zu gelangen und Voraussetzung dafür, dem Anspruch rationaler Wesen Rechnung zu tragen“, siehe Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 91.
377.
Vergleiche zum subordinatoirschen Denken des Mittelalters Kapitel 4 unter 1–3.
378.
Ein Gedanke, der auch dem mittelalterlichen Naturrecht zugrunde lag, wie oben dargelegt wurde. Vergleiche auch Lisska A. J., Natural Law, 622, 622 ff., in: J. Marenbon, Oxford Handbooks, The Oxford Handbook of Medieval Philosophy, 2012.
379.
Siehe dazu auch Dworkin R. W., Religion ohne Gott, 1. Aufl. 2014, 24.
380.
Dworkin R. W., Religion ohne Gott, 1. Aufl. 2014, 24.
381.
Vergleiche Kapitel 6 unter 3.
382.
Vergleiche Kapitel 4 unter 10.
383.
Vergleiche Kapitel 5 unter 2 i).
384.
Wolff C., Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749/1934, § 12.
385.
So bereits Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 337. In den Worten von Hume: „It has been observed already, that in no single instance the ultimate connexion of any objects is discoverable, and either by our senses or reason, and that we can never penetrate so far into the essence and construction of bodies, as to perceive the principle, on which their mutual influence depends.“ Hume D., A Treatise of Human Nature, 1734, 400 T 2.3.1.4.
386.
Vergleiche auch Martha Nussbaum: „We may, however (with Cicero, who was agnostic in metaphysics), view these claims as freestanding ethical claims out of which one might build a political conception if the person that can be accepted by people who hold different view at metaphysics and in religion.“ Nussbaum M. C., Frontiers of Justice, 2006, 36. Nussbaum bezieht sich dabei auf die Annahme des Grotius, dass das Bedürfnis nach Frieden bzw. Selbsterhaltung tief im Menschen verwurzelt ist. Zu Nussbaum siehe auch Lisska A. J., Natural Law, 622, 631, in: J. Marenbon, Oxford Handbooks, The Oxford Handbook of Medieval Philosophy, 2012.
387.
Siehe Anzilotti: „Natural Conditions of existence give the necessary basis of the concrete form of legal relations; however, this form is directly determined only by the way in which men understand and apply this conditions.“ Im Original: „La scuola del diritto naturale nella filosofia giuridica contemporanea“ (1892). Ungeprüft zitiert nach der Übersetzung von Gaja G., Positivism and Dualism in Dionisio Anzilotti, European Journal of International Law, 1992, 123, 125.
388.
De officiis, 3. Kapitel. In deutscher Übersetzung bei Cicero M. T., De officiis, 1984, 14 f.
389.
Kapitel 4 unter 9.
390.
Zu Nikolaus von Kues siehe Lukas A., Cusanus Rechts- und Staatsdenken, 2009; Lücking-Michel C., Konkordanz und Konsens, 1994.
391.
Kapitel 5 unter 2.
392.
Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847, 261 f. Kaltenborn sieht im aristotelischen Inklusionsanspruch des Menschen das „heilige Recht der Person“, das unbedingt anzuerkennen sei. Für ihn gilt: „Im Gliede jeder Gemeinschaft (Bürger) muss der Mensch respektiert werden.“ Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847, 256.
393.
Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 61. Für Bluntschli sind daher Verträge, die anerkanntem Menschenrecht zuwiderlaufen, Menschen rechtlos stellen oder aus religiösen Gründen verfolgen, nichtig. Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 256 ff. Auch Gewohnheitsrecht, das gegen anerkanntes Menschenrecht verstößt, ist ihm zufolge unverbindlich (nichtig). Siehe Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 66. Den Grundsatz der Humanität belegt Bluntschli dabei mit einem rechtshistorischen Verweis auf die spätmittelalterliche Lehre Dantes. Siehe Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878, 61. Zur antiken römischen Funktion der „Humanitas“ siehe Bauman R. A., Human Rights in Ancient Rome, 2000, 20 ff.
394.
Heffter spricht von der zwingenden Achtung der „menschlichen Freiheit“. Siehe Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882, 182.
395.
Jhering hielt die Erhaltung des menschlichen Lebens für einen der Hauptzwecke der menschlichen Gemeinschaft. Vergleiche Wieacker F., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1952, 337.
396.
„It was pointed out (…) that the will to live, which normally exists in great strength in human beings, constitutes an ontological fact which, in general opinion as well as in reason, supports and validates some of the most fundamental axioms of morality and law.“ Siehe Bodenheimer E., Treatise on Justice, 1967, 56.
397.
Für Kaufmann, teilweise der katholischen Lehre verhaftet, war die Überlegung, dass der Mensch nicht „bloßes Mittel zum Zweck“ sein darf, der ethische Kern seiner Rechtsphilosophie. Siehe zu Kaufmann Kerber W., Der Schutz menschlichen Lebens in der Rechtsphilosophie von Arthur Kaufmann, 161, 166, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993.
398.
Radbruch G., Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, 1946, 211, 216.
399.
Dworkin gibt zu, dass gewisse Entscheidungen durch majoritäre Dezision getroffen werden müssen. Jedoch setzt die Akzeptanz voraus, dass jedem Gemeinschaftsmitglied sein „share“ der Gemeinschaft zugeteilt wird. Siehe Dworkin R. W., Liberal Community, California Law Review, 1989, 479, 481 ff. Die Achtung des Normadressaten wird damit einer Gemeinschaft vorausgesetzt. Vergleiche auch Dworkin R. W., Liberal Community, California Law Review, 1989, 479, 491 ff. In der Völkerrechtstheorie kommt Hermann Mosler zu einem ähnlichen Schluss: „Es kann den Mitgliedern nicht gestattet sein, inter se jede Art von Abreden zu treffen. Die Grenze liegt offenbar an der Antastung des Existenzminimums.“ Zitiert nach Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 17, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
400.
„Das Urteil, dass das menschliche Leben lebenswert ist oder vielmehr lebenswert gemacht werden kann oder sollte“ liegt nach ihm „ aller geistigen Anstrengung zu Grunde“. Zitiert nach Marcuse H., Der eindimensionale Mensch, Studien zur Ideologie d. fortgeschrittenen Industriegesellschaft, 20. Aufl. 1985, 12.
401.
Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970, 63 f.
402.
In diesem Sinne auch Waldron J., Are Sovereigns Entitled to the Benefit of the International Rule of Law?, European Journal of International Law, 2011, 315, 325 ff.; Peters A., Humanity as the A and Ω of Sovereignty, European Journal of International Law, 2009, 513; Tomuschat C., Ensuring the survival of mankind on the eve of a new century : general course on public international law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1999, 13. In Bezug auf ius cogens Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States; Bianchi A., Human Rights and the Magic of Jus Cogens, European Journal of International Law, 2008, 491, 491; Nieto Navia R., International peremptory norms („jus cogens“) and international humanitarian law, Man’s inhumanity to man/ed. by Lal Chand Vohrah … [et al.], 2003; Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585, 590. Zum Bundesverfassungsgericht, dass die „Menschenwürde“ zum Bewertungsmaßstabs allen Rechts erklärt, siehe etwa Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 109 ff. Auch Fritz W. Scharpf bemerkt ganz im Sinne der antiken Lehre: „Um die Gehorsamspflicht rein „input-orientiert“ zu begründen, bedarf es also zusätzlicher, und nicht rein formaler Argumente, die das Vertrauen der Minderheit in die Mehrheit […] begründen könnten. Letztlich erfordert dies die begründete Unterstellung, dass die Präferenzfunktion jedes einzelnen Mitglieds des Gemeinwesens die Wohlfahrt aller Mitglieder als ein Argument enthält.“ Zitiert nach Scharpf F. W., Regieren in Europa, 1999, 18. Ob dafür, wie Scharpf meint, das faktische Vertrauen eines jeden in den Mehrheitsbeschluss notwendig ist, bleibt fraglich, da ein solches Vertrauen wohl kaum, selbst bei „kulturellen Gemeinsamkeiten“, nicht immer vorliegt. Vielmehr erscheint die Annahme einer ethisch-rationalen Gehorsamsbegründung im juristischen Kontext vorzugswürdig, will man die koordinierende Funktion des Rechts aufrechterhalten. Andernfalls stände die Disposition zwingender Sätze über das Vertrauen im belieben des Rechtadressaten.
403.
Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
404.
Ausdrücklich insoweit etwa Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, 37, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968.
405.
Bodenheimer E., Treatise on Justice, 1967.
406.
Finnis J., Natural Law and Natural Rights, 2. Aufl. 2011, 22 ff.
407.
Bodenheimer E., Treatise on Justice, 1967, 56.
408.
Bodenheimer E., Treatise on Justice, 1967, 57. Vergleiche auch Hermann Mosler: „law cannot recognize any act either of one member or of several members in concert, as being legally valid if it is directed against the very foundation of law.“ Mosler H., The International Society as a Legal Community, 1980, 18.
409.
Vergleiche etwa: „Individuals have international duties which transcend the national obligations of obedience imposed by the individual state“. Trials of War Criminal before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10. Zitiert nach A. Klip/G. Sluiter (Hg.), Annotated Leading Cases of International Criminal Tribunals, The International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia 2001–2002, 2005, 21. Siehe dazu online auch das Dokumentationsprojekt der Yale Law School The Avalon Project-Documents in Law, H. a. D., Judgement: The Law of the Charter.
410.
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 557/62, BVerfGE 23, 98 – Ausbürgerung I.
411.
Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1851/94, 2 BvR 1853/94, 2 BvR 1875/94, 2 BvR 1852/94, BVerfGE 95, 96 – Mauerschützen Zur Rechtsprechung des BGH etwa Frommel M., Die Mauerschützenprozesse – eine unerwartete Aktualität der Radbruch’schen Formel, 81, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993; Forschner, S., Die Radbruchsche Formel in den höchstrichterlichen „Mauerschützenurteilen“, 2003, Tübingen.
412.
Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, 2010, 121.
413.
Bundesgerichtshof, 5 StR 370/92, BGHSt 39,1, 15 ff. – Mauerschützen. Bestätigt durch Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1851/94, 2 BvR 1853/94, 2 BvR 1875/94, 2 BvR 1852/94, BVerfGE 95, 96 – Mauerschützen. Bundesverfassungsgericht, 2 BvR 1851/94, 2 BvR 1853/94, 2 BvR 1875/94, 2 BvR 1852/94, BVerfGE 95, 96, Rn. 39 – Mauerschützen.
414.
Vgl. Kapitel 6 unter 3 a).
415.
Koellreuter O., Rezension zu „Handbuch des Völkerrechts“ herausgegeben von Prof. Stier-Somlo und „Die völkerrechtswidrige Kriegshandlung und der Strafanspruch der Staaten“ von Alfred Verdross, Archiv des öffentlichen Rechts, 1922, 117, 560.
416.
Vergleiche dazu den scharfsinnigen Aufsatz von Bianchi A., Human Rights and the Magic of Jus Cogens, European Journal of International Law, 2008, 491.
417.
Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 109.
418.
Andere Ansicht Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.
419.
Wohl in diesem Sinne kamen jedenfalls auch die Richter des US-amerikanischen Court of Appeal zu dem Schluss, dass die universellen Verbote von Sklaverei, Genozid und anderer inhumaner Akte die direkten Vorfahren des heutigen ius cogens sind. U.S.Court of Appeals (9th Circuit), Federal Reporter, Second series (F.2d) 965, 699 f., Rn. 715 – Siderman de Blake v. Republic of Argentina. Ähnlich auch Judge Tatanka: „If we can introduce in the international field a category of law, namely ius cogens examined by the International Law Commission, a kind of imperative law which constitutes the contrast to the jus dispositivum, capable of being changed by way of agreement between States, surely the law concerning the protection of human rights may be considered to belong to the jus cogens.“ International Court of Justice, I.C.J. Reports 1966, 6, 298 – Ethiopia v. South Africa;. Liberia v. South Africa South West Africa case (second Phrase). Vergleiche auch die gesonderte Stellungnahme (Sep. Opinion) von Judge Dugard International Court of Justice, I.C.J. Reports 2006, 6, 86 ff. – Armed Activities on the Territory of the Congo (New Application: 2002) (Democratic Republic of the Congo v Rwanda) (Jurisdiction and Admissability); Barberis J. A., La liberté de traiter des Etats et le jus cogens, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1970, 19, 39. Vergleiche auch Gómez Robledo: „D’un point de vue historique, le ius cogens a surgi, comme nous l’avons vu, du sentiment de certaines valeurs essentiellement humaines et universelles, dont le respect et le maintien sont estimés comme quelque chose d’absolument nécessaire à la vie et à la subsistance de la communauté.“ Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 93.
420.
Dazu Kapitel 7 unter 2.
421.
Dazu Kapitel 7 unter 2 a).
422.
Dazu Kapitel 7 unter 2 b).
423.
Dazu Kapitel 7 unter 2 b).
424.
Dazu Kapitel 7 unter 3.
425.
Dazu Kapitel 7 unter 3 c) aa).
426.
Dazu Kapitel 7 unter 3 c) bb).
427.
Dazu Kapitel 7 unter 3 c) dd).
428.
Dazu Kapitel 7 unter 4.
429.
Dazu Kapitel 7 unter 4 a) aa).
430.
Dazu Kapitel 7 unter 4 a) bb).
431.
Dazu Kapitel 7 unter 4 b).
432.
Dazu Kapitel 7 unter 4 c).
433.
Dazu Kapitel 7 unter 4 c) aa), bb).
434.
Dazu Kapitel 7 unter 4 c) bb).
435.
Dazu Kapitel 7 unter 4 c) cc).
436.
Dazu Kapitel 7 unter 4 c) dd).
437.
Siehe Kapitel 7 unter 4 d).
438.
Dazu Kapitel 7 unter 4 d).
439.
Dazu Kapitel 7 unter 5.
440.
Dazu Kapitel 7 unter 5 c).
441.
Dazu Kapitel 7 unter 5 d).

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Martin Philipp Sommerfeld

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Sommerfeld, M.P. (2019). Kapitel 7: Ansätze zur inhaltlichen Bestimmung des ius cogens. In: Staatensouveränität und ius cogens. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 287. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-59629-6_7

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Published: 28 November 2019
Publisher Name: Springer, Berlin, Heidelberg
Print ISBN: 978-3-662-59628-9
Online ISBN: 978-3-662-59629-6
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