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Kapitel 1: Einleitung

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Staatensouveränität und ius cogens

Part of the book series: Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht ((BEITRÄGE,volume 287))

  • 647 Accesses

Zusammenfassung

Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich mit den Möglichkeiten der Implementierung und Begründung zwingender Völkerrechtsnormen (ius cogens) in Anbetracht der staatlichen Souveränität. Obwohl sich das Konzept des ius cogens in Rechtswissenschaft und Rechtsprechung zunehmender Bedeutung erfreut, ist bis heute ungeklärt, ob und wie zwingendes Recht rechtsdogmatisch gegenüber dem souveränen Staat gesetzt und begründet werden kann. Dabei zielt die primäre dogmatische Schwierigkeit auf den vermeintlich paradoxen Umstand, dass der Staat einerseits die Regeln des Völkerrechts festlegen und andererseits in seinem Handeln an sie gebunden sein soll. Anschaulich zum Ausdruck kommt dieses Problem im sogenannten Lotus-Urteil des Ständigen Internationalen Gerichtshofs vom 7. September 1927. Darin heißt es:

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Notes

  1. 1.

    Aus der umfangreichen Literatur etwa Akehurst M., The Hierarchy of the Sources of International Law, British Yearbook of International Law 47 (1976), 273; Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 172 (1981), 218; Allain J., The jus cogens Nature of non-refoulement, International Journal of Refugee Law 13 (2001), 533; Conference on international law/Lagonissi/April 3–8 1966 (Hg.), The concept of jus cogens in international law, 1967; Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law 28 (1986), 585; Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law 34 (2009), 331; Danilenko G. M., International Jus Cogens: Issues of Law- Making, European Journal of International Law 2 (1991), 42; Frowein J. A., Zum Begriff und zu den Folgen der Nichtigkeit von Verträgen im Völkerrecht, 107, in: H. Ehmke/J. H. Kaiser/W. A. Kewening/K. M. Meessen/W. Rüfner, Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, 1973; Gaja G., Jus Cogens, Beyond the Vienna Convention, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 172 (1981), 271; Geamanu G., „Jus cogens“ en droit international contemporian., Revue roumaine d‘etudes internationales, 1967, 87; Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Sa genèse, sa nature, ses fonctions, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 172 (1981), 13; Hannikainen L., Peremptory Norms (Jus cogens) in International Law, Historical Development, Criteria, Present status, 1988; Kolb R., The formal source of Ius Cogens in public international law, Zeitschrift für öffentliches Recht = Austrian Journal of Public and International Law 53 (1998), 69; Kolb R., Théorie du ius cogens international, Essai de relecture du concept, 1. Aufl. 2001; Mann F. A., The Doctrine of Jus Cogens in International Law, 399, in: H. Ehmke/J. H. Kaiser/W. A. Kewening/K. M. Meessen/W. Rüfner, Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, 1973; Marek K., Contribution à l‘etude du jus cogen en droit international, 426, in: Institut universitaire de hautes études internationales, Recueil d‘études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, 1968; Martensen J., Ius Cogens im Völkerrecht, Gibt es bindende Normen des Völkerrechts, die durch völkerrechtliche Verträge nicht aufgehoben werden können?, 1971; Mosler H., Ius Cogens im Völkerrecht, 9, in: Schweizer Vereinigung für internationales Recht, Schweizerisches Jahrbuch für internationales Recht, 1968; Münch F., Bemerkungen zum ius Cogens, 617, in: R. Bernhardt, Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983; Murty B. S., Jus Cogens in International Law, Some observations in the light of the papers circulated, 79, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967; Nieto Navia R., International peremptory norms („jus cogens“) and international humanitarian law, Man‘s inhumanity to man / ed. by Lal Chand Vohrah … [et al.], 2003; Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006; Paulus A., Jus Cogens in a Time of Hegemony and Fragmentation – An Attempt at a Re-appraisal, Nordic Journal of International Law 74 (2005), 297; Reimann H. B., Ius cogens im Völkerrecht: Eine quellenkritische Untersuchung, 1971; Rozakis C. L., The Concept of Jus Cogens in the Law of Treaties, 1976; Saladin P., Völkerrechtliches ius Cogens und schweizerisches Landesrecht, 67, in: G. Jenny/W. Kälin, Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Dargeboten von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1988; Schweitzer M., Ius cogens im Völkerrecht, Archiv des Völkerrechts 15 (1971), 197; Schwarzenberger G., International Jus Cogens?, Reprint from March, 1965, Issue of the Texas Law Review, 117, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967; Suy E., The concept of Jus Cogens in Public International Law, 17, in: Conference on international law/Lagonissi (Greece)/April 3–8 1966, The concept of jus cogens in international law, Papers and proceedings, 1967; Tomuschat C., Reconceptualizing the Debate on Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, Concluding Observations, 417, in: C. Tomuschat/J. M. Thouvenin, The fundamental Rules of the International Order, Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, 2006; Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States; Verdross A., Jus Dispositivum and Jus Cogens in International law, American Journal of International Law 60 (1966), 56; Virally M., Réflexions sur le „jus cogens“, Annuaire francais de droit international 12 (1966), 5; Visscher C. d., Positivism et „jus cogens“, Revue Général de droit international 75 (1971), 5; Sztucki J., Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties, A Critical Appraisal, 1974.

  2. 2.

    Vgl. dazu Kapitel 7 und 9.

  3. 3.

    Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 31.

  4. 4.

    Siehe Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, Beitrag zu einer reinen Rechtslehre, 1. Aufl. 1920; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; Fischer-Lescano A., Globalverfassung, Die Geltungsbegründung der Menschenrechte, 1. Aufl. 2005; Fischer-Lescano, A., Redefining Sovereignty via International Constitutional Moments?, 2006, Social Science Research Network; Besson S., Sovereignty, International Law and Democracy, European Journal of International Law 22 (2011), 373, 373.

  5. 5.

    Exemplarisch für die Debatte Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 32.

  6. 6.

    Permanent Court of International Justice, (ser. A) No. 10, 19 – S.S. Lotus (Fr. v. Turk.).

  7. 7.

    Laut Fischer-Lescarno sei das Lotus-Diktum nahe „am schwarzen Loch der Paradoxie“ gebaut. Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005, 202 Siehe auch Fischer-Lescano A., Die Emergenz der Globalverfassung, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 63 (2003), 717, 724; Besson S., Sovereignty, International Law and Democracy, European Journal of International Law, 2011, 373, 381; Fischer-Lescano, A., Redefining Sovereignty via International Constitutional Moments?, 2006, Social Science Research Network. Siehe zudem Besson: „International sovereignty is both law- based and a source of international law itself.“ Zitiert nach Besson S., Sovereignty, International Law and Democracy, European Journal of International Law, 2011, 373, 384.

  8. 8.

    Exemplarisch statt vieler: Casanovas y La Rosa, Oriol, Unity and Pluralism in Public International Law, 2001, 27 ff.

  9. 9.

    So versteht Casanovas y La Rosa das Lotus-Urteil. Siehe Casanovas y La Rosa, Oriol, Unity and Pluralism in Public International Law, 2001, 27 ff.

  10. 10.

    In diesem Sinne etwa Vos: „By forming rules of public international law, the members of international society constitute international society; at the same time, these rules of public international law constitute the members of international society as members of international society.“ Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013, 134.

  11. 11.

    Im deutschen Bürgerlichen Recht hängt etwa die Frage, ob eine getroffene Vereinbarung Rechtswirksamkeit erlangt, von der Erfüllung etwaiger (ggfls. zwingender) Formvorschriften ebenso ab wie vom Inhalt der getroffenen Vereinbarung. Siehe etwa aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) die §§ 134,138 Absatz 1, 2, 125, 311b BGB. Den Parteien steht es damit frei, ob sie einen Vertrag schließen. Die Frage der Rechtsverbindlichkeit dieses Vertrags obliegt hingegen der gemeinschaftlichen (meist nationalen) Rechtsordnung. Die so skizzierte Sphäre juristischer Operativität beruht indes auf der Annahme der Gültigkeit ihrer objektiven Rechtsnormen, die ihrerseits erst durch die Bürger geschaffen oder zumindest hingenommen werden.

  12. 12.

    Siehe Art. 53 der Wiener Vertragsrechtskonvetion. Zum Lotus-Urteil Casanovas y La Rosa, Oriol, Unity and Pluralism in Public International Law, 2001, 28.

  13. 13.

    Knauff M., Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 68 (2008), 453, 469 f. Siehe bereits, mit ausführlichem Rückblick auf die Diskussion des 19. Jahrhunderts, Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923.

  14. 14.

    So im Ergebnis Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920, 320.

  15. 15.

    Das diese Lesart indes nicht überzeugt, wird in den Kapiteln 6 und insbesondere 9 behandelt.

  16. 16.

    Dies gilt streng genommen auch für völkerrechtliche Verträge. Im nationalen Recht gilt die Rechtsordnung unabhängig vom Willen des Einzelnen und ordnet, etwa im Falle übereinstimmender Willenserklärungen, die Rechtsverbindlichkeit an. Wenn allerdings nicht nur der Abschluss eines Vertrages, sondern auch der Rechtssatz, der die Verbindlichkeit anordnet, aus dem Willen des Rechtssubjekts fließt, dann ist der Vertrag im Grunde nicht rechtsverbindlich. Zu dieser Schwierigkeit siehe Kapitel 6 bis 8.

  17. 17.

    Gegen die Möglichkeit der Konstruktion von ius cogens argumentiert etwa Linderfalk U., The Effect of Jus Cogens Norms: Wohever Opened Pandora‘s Box, Did You Ever Think About the Consequences?, European Journal of International Law 18 (2008), 853.

  18. 18.

    Zur ersten Globalisierung vergleiche etwa Faubert V., Quels enseignements tirer de la première mondialisation (1870–1914) ?, Economie & prévision 2012/2, 217. Zur Wandlung von globaler Ökonomie und Wirtschaft im 19. Jahrhundert siehe statt vieler Osterhammel J., Die Verwandlung der Welt, Eine Geschichte des 19. Jahrhunderts, 2009.

  19. 19.

    Im Einzelnen siehe Kapitel 6 unter 3. Siehe insbesondere die Arbeiten von Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung 1 (1844), 26; Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, Nach dem jetzigen Standpunkte der Wissenschaft, 1847; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; Jellinek G., System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2., unveränderter fotomechanischer Nachdruck der 2. durchgesehen und verm. Auflage v. Tübingen, 1963.

  20. 20.

    Siehe dazu Kapitel 6 unter 2 bzw. allgemein Osterhammel J., Die Verwandlung der Welt, 2009 Aus der damaligen Zeit etwa Lasson A., Prinzip und Zukunft des Völkerrechts, 1871; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882.

  21. 21.

    Als Vertreter der katholischen Naturrechtslehre versuchte etwa der Münsteraner Völkerrechtslehrer Mausbach im Anschluss an die Schrecken des ersten Weltkrieges eine moralische Begrenzung des Staates und eine Stärkung des Völkerrechts. Siehe Mausbach J., Naturrecht und Völkerrecht, Das Völkerrecht. Beitrag zum Wiederaufbau der Rechts- und Friedensordnung der Völker. Heft 1/2, 1918.

  22. 22.

    Dazu ausführlicher unten Kapitel 6 sowie 7 und 9. Knapp zur Einführung Abi-Saab G., Whither the International Community?, European Journal of International Law 9 (1998), 249, 250 ff.; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, Eine Untersuchung zur Entwicklung des Völkerrechts im Zeitalter der Globalisierung; The „International Community“ in Public International Law: english summary, 2001, 182 ff. Kritisch zum Lotus-Urteil etwa Vos J. A., The Function of Public International Law, 2013 Diese Lesart des Lotus-Urteils wird vorliegend indes nicht geteilt. Siehe dazu insbesondere Kapitel 9 unter 2.

  23. 23.

    Knauff M., Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2008, 453, 482 f.

  24. 24.

    Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 38. Mit zahlreichen Nachweisen Tladi, Dire, Special Rapporteur, Second report on jus cogens, 13.

  25. 25.

    Siehe dazu Kapitel 6 unter 2 sowie Evangelista, M., Donald Trump and the Limits of International Law, 2017, Cornell University.

  26. 26.

    In völkerrechtlichem Kontext bezeichnet dieser Ausdruck die seit einigen Jahren verstärkt zu beobachtende Verrechtlichung der internationalen Ordnung unter Bezug auf die internationale Gemeinschaft und ihrer gemeinsamen, allgemein akzeptierten Werte. Siehe Knauff M., Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2008, 453, 454. Auf nationaler Ebene bedeutet der Begriff in diesem Sinne im Rahmen dieser Arbeit die Entstehung von allgemein anerkannten Räumen juristischer Operativität durch die Verrechtlichung von Beziehungen. Damit bedeutet er, wie diese Arbeit zeigen wird, die Staatswerdung von Gemeinschaften.

  27. 27.

    Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 192 ff.

  28. 28.

    Siehe Judge Elihu Lauterpacht: „The concept of jus cogens operates as a concept superior to both customary international law and treaty“ in International Court of Justice, I.C.J. Reports 1993, 325, 440 – Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Provisional Measures, Bosnia and Herzegovina vs. Yugoslavia (Serbia and Montenegro).

  29. 29.

    Dazu Knauff M., Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2008, 453, 457.

  30. 30.

    Paulus A., Jus Cogens in a Time of Hegemony and Fragmentation – An Attempt at a Re-appraisal, Nordic Journal of International Law, 2005, 297, 302.

  31. 31.

    Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 44.

  32. 32.

    Peters A., Humanity as the A and Ω of Sovereignty, European Journal of International Law 20 (2009), 513. Der Begriff der humanity wird dabei aus dem lat. humanitas; zu deutsch: Menschlichkeit oder Humanität, abgeleitet. In der Antike variierte das Verständnis der „humanitas“ zwischen dem Streben nach Erlernen der menschlichen Künste, einer allgemeinen (wertneutralen) Beschreibung des spezifisch menschlichen Handlungsvermögens (Cicero) und eben jener allgemeinen menschlichen Solidarität innerhalb der civitas humana. Siehe zur Entwicklung eines „humanistischen Ideals“ in der Renaisssance, auf den das heute verbreitete Verständnis zurückgeht, Spitz J.-F., Humanisme Civique, 328, in: P. Raynaud/S. Rials, Dictionnaire de philosophie politique, 3. Aufl. 2008.

  33. 33.

    Kritisch bereits Christenson G. A., Jus Cogens: Guarding Interests Fundamental to International Society, Virginia Journal of International Law, 1986, 585. Zum diesbezüglichen Anspruchs des Militärgerichtshofs in Nürnberg siehe Fogelson S., Nuremberg Legacy: An Unfulfilled Promies, The notes, South California Law Review 63 (1990), 833, 867.

  34. 34.

    Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 30.

  35. 35.

    Bianchi A., Human Rights and the Magic of Jus Cogens, European Journal of International Law 19 (2008), 491.

  36. 36.

    Von akademischem Interesse erscheint etwa die Frage, ob etwaige „Secundary rules“ bzw. formelle „Rechtsvoraussetzungsnormen“ zum zwingenden Völkerrecht (ius cogens) gehören. Siehe dazu Kapitel 8.

  37. 37.

    Knauff M., Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2008, 453, 464 ff.

  38. 38.

    Es besteht eine umfangreiche Literatur hinsichtlich der Frage, welche Normen zum Bestand der allgemein anerkannten zwingenden Völkerrechtsnormen gehören. Siehe etwa Hannikainen L., Peremptory Norms (Jus cogens) in International Law, 1988; Kadelbach S., Zwingendes Völkerrecht, 1992; Nieto Navia R., International peremptory norms („jus cogens“) and international humanitarian law, Man‘s inhumanity to man / ed. by Lal Chand Vohrah … [et al.], 2003; Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006.

  39. 39.

    Zur theoretischen Systematisierung in Form der Grundnorm siehe Kapitel 5. Zum ähnlich vereinheitlichenden Modell der rule of recogniton bzw. der secondary rules of recognition siehe Hart H. L. A., The Concept of Law, 3. Aufl. 2012. Nach dem Modell Harts bildet die rule of recognition ein System von Sekundärnormen, die über die Gültigkeit der verpflichtenden oder gebietenden Normen entscheiden. Sie sichern damit in seinem Modell die Einheit und Widerspruchsfreiheit des Rechtssystems ab und ermöglichen eine einheitliche Rechtsoperation. Nach Hart muss ein jedes System über eine solche Norm verfügen, um eine notwendige Interessenkoordination der rechtlichen Akteure zu ermöglichen. Ohne eine rule of recognition könnten die beteiligten Akteure widersprüchliches Recht setzen, was Einheit und friedenswahrende Funktion des Rechtssystems zerstören würde. Siehe aus der Sekundärliteratur etwa Raz J., The Authority of Law, Essasy on law and morality, 2. Aufl. 2011; Shapiro S. J., What is the Rule of Recognition (and Does it Exist)?, Public Law & Legal Theory – Research Papers Series, 2009, 1.

  40. 40.

    Zu den akademischen Ambitionen hinsichtlich eines (welt-)verfassungsrechtlichen Verständnisses des ius cogens siehe etwa die kritische Würdigung von Knauff M., Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 2008, 453, 464 ff.

  41. 41.

    Siehe zu dieser Frage unten Kapitel 7 unter 3. Sowie aus der Literatur Delbrück J./Wolfrum R./Dahm G., Die Formen des völkerrechtlichen Handelns; die inhaltliche Ordnung der internationalen Gemeinschaft, Online Fassung, 2. Reprint 2012. Erschienen 2013., 2. Aufl. 2002/2013, 764; Gómez Robledo A., Le ius cogens international, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 13, 192 ff.; Hannikainen L., Peremptory Norms (Jus cogens) in International Law, 1988, 7 ff.; Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 89; Marek K., Contribution à l‘etude du jus cogen en droit international, 426, in: Institut universitaire de hautes études internationales, Recueil d‘études de droit international en hommage à Paul Guggenheim, 1968; Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 207; Saladin P., Völkerrechtliches ius Cogens und schweizerisches Landesrecht, 67, 73, in: G. Jenny/W. Kälin, Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum schweizerischen Juristentag, Dargeboten von der juristischen Abteilung der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern, 1988; Talmon S. A.G., The Constitutive versus the Declatory Doctrine of Recogniton: Tertium Non Datur?, British Yearbook of International Law 75 (2004), 101, 134; Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006, 213.

  42. 42.

    Siehe dazu Kapitel 7 unter 4 c).

  43. 43.

    Allott P., Reconstituting Humanity – New International Law, European Journal of International Law 3 (1992), 219, 250. Linderfalk hält ius cogens für Unvereinbar mit der tradierten Völkerrechtsdogmatik und misst dem Konzept in der Folge lediglich rhetorische Bedeutung zu. Siehe Linderfalk U., The Effect of Jus Cogens Norms: Wohever Opened Pandora‘s Box, Did You Ever Think About the Consequences?, European Journal of International Law, 2008, 853.

  44. 44.

    Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001, 332.

  45. 45.

    Dazu aus der neueren Literatur mit weiteren Nachweisen Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law, 2009, 331, 343 ff.

  46. 46.

    Dass die Verankerung zwingender Normen in der „Sittlichkeit“ (lat. mos, mores; moralis dt. „die Sitte betreffend“) eine lange rechtsgeschichtliche Tradition aufweist, wird im Folgenden anhand der römischen Rechtsgeschichte herausgestellt. Für den Sprachgebrauch der vorliegenden Arbeit wird dabei aber, entgegen dem Sprachgebrauch von Verdross, zwischen Moral und Ethik differenziert. Moral soll sich für den Gebrauch der vorliegenden Arbeit allein auf die Handlungserwartungen beziehen, die innerhalb einer Gemeinschaft von deren Mitgliedern als „sittsam“ bzw. „richtig“ empfunden werden. Im Unterschied dazu soll die Analyse der Begründung solcher moralischer Handlungserwartungen als Ethik verstanden werden. Ethik meint demnach für die Zwecke der vorliegenden Arbeit die theoretische Reflexion über die Begründung von Moral und damit eine rational intersubjektiv vermittelbare Begründung von Normgesolltheit.

  47. 47.

    Siehe etwa den Ansatz von Kadelbach S., Zwingendes Völkerrecht, 1992. Allgemein dazu siehe Kapitel 7 unter 5.

  48. 48.

    Der Begriff des öffentlichen Interesses bzw. der öffentlichen Angelegenheit bzw. Sache (lat. res publica; engl. Public interest) wird eingehend in Kapitel 3 dieser Arbeit entwickelt. Im Einklang mit diesem Grundgedanken wird er im Völkerrecht für solche Rechtsnormen und Rechtsmaterien verwendet, dessen Regelung nicht allein im (sozusagen privaten) Interesse eines Staates liegen, sondern im öffentlichen Interesse aller Staaten. Er kennzeichnet damit auf internationaler Ebene öffentliche Angelegenheiten (res publicae) aller Staaten.

  49. 49.

    Der Begriff des Allgemeinwohls oder des gemeinen Nutzens (lat. utilitas publica; salus publica; bonum commune; franz. Bien commune; engl. common good; im 16. Jahrhundert verbreitet auch Common wealth) wird weitgehend synonym mit dem Begriff des öffentlichen Interesses verwendet. Im Gegensatz zu dieser verbreiteten Verwendung soll er im Rahmen der vorliegenden Arbeit ein außerrechtliches Ziel kennzeichen, dem in aristotelischer Tradition das öffentliche Interesse einer Gemeinschaft verpflichtet ist. Im Einzelnen vgl. Kapitel 4.

  50. 50.

    Peter S., Public Interest and Common Good in International Law, 2012, 146. Siehe dazu auch Byers M., Conceptualising the Relationship between Jus Cogens and Erga Omnes Rules, Nordic Journal of International Law 33 (1997), 211, 2355 ff.; Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.

  51. 51.

    Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law: Comments on Professor Garner’s Report on „The Law of Treaties“, American Journal of International Law 31 (1937), 571, 572.

  52. 52.

    Verdross A./Garner J. W., Forbidden Treaties in International Law, American Journal of International Law, 1937, 571, 572.

  53. 53.

    Siehe auch Kapitel 7 unter 5 und Verdross A., Statisches und dynamisches Naturrecht, 1970.

  54. 54.

    Siehe ausführlicher unten Kapitel 7. Knapp zur Einführung Abi-Saab G., Whither the International Community?, European Journal of International Law, 1998, 249; Simma B./Paulus A. L., The ‚International Community‘ Facing the Challenge of Globalization, European Journal of International Law 9 (1998), 266; Dupuy R.-J., La communauté internationale entre le mythe et l‘histoire, 1986; Jaenicke G., Zur Frage des internationalen ordre public (1. Thema), 77, in: Deutsche Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 7, Verhandlungen der 9. Tagung der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht in Heidelberg vom 26. bis 28. April, 1965; Paulus A. L., Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht, 2001; Dupuy P.-M., L‘unité de l‘ordre juridique international, Cours général de droit international public, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 297 (2002).

  55. 55.

    Siehe Kapitel 7 unter 2 a).

  56. 56.

    International Court of Justice, I.C.J. Reports 1951, 15, 49 – Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide.

  57. 57.

    Kolb R., Théorie du ius cogens international, 1. Aufl. 2001, 84.

  58. 58.

    Zur Einführung siehe auch Lagerwall, A., Jus Cogens, 2015.

  59. 59.

    Siehe auch Tladi, Dire, Special Rapporteur, First report on jus cogens, 30 ff.

  60. 60.

    Kleinlein T., Jus Cogens Re-examined: Value Formalism in International Law, European Journal of International Law 28 (2017), 295, 298.

  61. 61.

    Vergleiche nur beispielhaft – statt vieler – die neueren Arbeiten mit einer technisch funktionalen Ansatz von Kolb und einer eher werteorientierten Ansatz von Weaterhall, die vom Autor aus Gründen der Schwerpunktsetzung im Rahmen der vorliegenden Arbeit nicht gewürdigt und einbezogen werden konnten. Diese Auslassung geschah, ohne Ihnen dadurch – nur im entferntsten – ihre Bedeutung absprechen zu wollen. Siehe Weatherall T., Jus cogens, International law and social contract, 2015; Kolb R., Peremptory International Law – Jus Cogens, A General Inventory, 2015.

  62. 62.

    Siehe dazu Hannikainen L., Peremptory Norms (Jus cogens) in International Law, 1988; Kadelbach S., Zwingendes Völkerrecht, 1992; Nieto Navia R., International peremptory norms („jus cogens“) and international humanitarian law, Man‘s inhumanity to man / ed. by Lal Chand Vohrah … [et al.], 2003; Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006.

  63. 63.

    Im Fall Michael Domingues vs. United States wurde über die Völkerrechtskonformität der Hinrichtung jugendlicher Straftäter entschieden. Hintergrund war die Verurteilung des 16. Jahre alten Michael Domingues zum Tode im US-Bundesstaat Nevada. Siehe Supreme Court of Nevada, Pacific Reporter, Second Series (P.2d) 961, 1279 f. – Michael Domingues v. The State of Nevada. Als Folge der Verurteilung wandte sich Michael Domingues an die Interamerikanische Menschenrechtskomission. Die Vereinigten Staaten von Amerika argumentierten im anschließenden Verfahren, dass es keine zwingende Rechtsnorm (ius cogens) gebe, die ein Mindestalter des Angeklagten von 18 Jahren vorsehe. Die Interamerikanische Kommission für Menschenrechte entschied hingegen, dass die Weltgemeinschaft (world community) gleichwohl die Hinrichtung von zum Tatzeitpunkt unter 18-jährigen Tätern gewohnheitsrechtlich verbiete und diesem Verbot mittlerweile eine ius cogens-Norm konstituiere. Siehe Inter-American Commission on Human Rights, Rep. No 62/02 Case 12.285 – Michael Domingues vs. United States. In der Folge wurde auch vom Supreme Court – neben soziologischen Untersuchungen zur menschlichen Entwicklung und weiteren Argumenten – auch auf aufkommende internationale Rechtssätze und einen globalen Konsensus der Staatengemeinschaft Bezug genommen, um in den USA die Hinrichtung von zum Tatzeitpunkt minderjähriger Täter zu verbieten. Siehe U.S. Supreme Court, U.S. Reports 543, 551 f. – Roper vs. Simmons.

  64. 64.

    „At the present time, it is by no means clear which one of the two rivalling Grundnorms will or should prevail in case of conflict. Over the last decades, a crawling process has taken place through which human rights have steadily increased their weight, gaining momentum in comparison with State sovereignty as a somewhat formal principle. The transformation from international law as a State-centered system to an individual-centered system has not yet found a definitive new equilibrium (…).“ Tomuschat C., Ensuring the survival of mankind on the eve of a new century: general course on public international law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye 281 (1999), 13, 162.

  65. 65.

    Siehe etwa die Werke der progressiven, aristotelischen Völkerrechtler im 19. Jahrhundert, die im Anschluss an Friedrich Carl von Savigny ambitionierte Normenkataloge ermittelten, die sich – bestenfalls – nur zum Teil in der Völkerrechtspraxis des 19. Jahrhunderts wiederfanden. Siehe dazu Kapitel 6 unter 1., 2. und 3., sowie – statt vieler – die Werke von Savigny F. K. v., System des heutigen Römischen Rechts, Band I, 1840; Hälschner P.E., Zur wissenschaftlichen Begründung des Völkerrechts, Zeitschrift für volksthümliches Recht und nationale Gesetzgebung, 1844, 26; Kaltenborn von Stachau C. B., Kritik des Völkerrechts, 1847; Bluntschli J. C./Loening E., Allgemeine Staatslehre, 1878; Heffter A. W./Geffcken H., Das europäische Völkerrecht der Gegenwart auf den bisherigen Grundlagen, 7. Aufl. 1882.

  66. 66.

    Siehe auch Bogdandy: „A democratic global federation appears to be beyond the reach of our time, just like an international community dispensing with intermediate levels of governance such as the state; but there can be a better, more peaceful and more integrated world of closely and successfully cooperating polities governed by public international institutions, and we think that elaborating the public law character of international law is an essential precondition for this.“ Bogdandy A. v./Dann P./Goldmann M., Developing the Publicness of Public International Law: Towards a Legal Framework for Global Governance Activities, German Law Journal 9 (2008), 1375, 1400.

  67. 67.

    In Westeuropa lassen sich – zumindest – ab dem Investiturstreit (1076 – 1122) politische Bewegungen verzeichnen, die sich als Völker gemeinsamer Abstammung (natio; abgeleitet von lat. nasci – geboren werden) und damit als Nationen verstehen. Dazu Kapitel 5 m. W. Nw. Der rechtlich und politisch von der jeweiligen Nation verfasste Zustand wurde dabei zunehmend mit „Staat“ (Zustand) bezeichnet (lat. status; franz. estat; engl. state; mittelhochdeutsch stat; mittelniederdeutsch stāt; im 18. Jahrhundert verbreitet „Staate“). Rechtshistorisch und im Sinne dieser Arbeit meint Staat damit grundsätzlich den rechtlich verfassten Zustand einer Nation bzw. ihre Rechtsordnung (oder eben Zustands- /Staatsordnung) im weiteren Sinne. Im Laufe des 19. Jahrhundert wandelte sich dieser Begriff hin zu einer empirischen Betrachtung des gesellschaftlichen Zustands. Nation und Staat sollten zusammenfallen (Nationalismus), um der Nation ihre vemeintlich natürliche Autonomie zurückzugeben. Die Menschen „gleicher Abstammung“, die Nationen, sollten ihren eigenen rechtlichen Zustand (Staat) souverän bestimmen. Der Weg zum völkischen Gedankengut des späten 19./frühen 20. Jahrhundert war damit nicht mehr weit. Gleichwohl sind auch Nationalismus und Demokratie ideengeschichtlich eng verzahnt. Siehe dazu Kapitel 4. Zum Staat im 19. Jahrhundert siehe Kap. 6 m. W. Nw.

  68. 68.

    Zu dieser umstrittenen Frage siehe Kapitel 6 und 9.

  69. 69.

    Die Entwicklung der Idee (völkerrechtlichen) ius cogens und die Idee nationaler Souveränität wird in ihrem historisch bedeutsamen Wechselspiel insbesondere in den Kapiteln 4, bis 7 beleuchtet.

  70. 70.

    Siehe dazu Kapitel 7 unter 5 c).

  71. 71.

    Ähnlich dem hier auf ideengeschichtlicher Basis entwickelten Verständnis versteht auch der US-amerikanische Philosoph Michael Sandel die Souveränitätsidee funktional. Ihm zufolge ist das Konzept der Staatensouveränität ebenfalls keine „all or nothing affair“. Siehe Sandel M.J., Public Philosophy: Essays on Morality in Politics, 2005, 32.

  72. 72.

    Im Kontext dieser Arbeit soll Ethik als eine rational intersubjektiv vermittelbare Begründung der Normgesolltheit verstanden werden. Zu dem leicht abweichenden Begriff von Vöneky und dem Streit um die Möglichkeit einer „Ethik als Wissenschaft“ siehe Vöneky S., Recht, Moral und Ethik, Grundlagen und Grenzen demokratischer Legitimation für Ethikgremien, 2010, 72 ff. Zum Verhältnis von rationaler Ethik, Recht und Religion und der Notwendigkeit einer rational vermittelbaren Ethik im Leviathan siehe Kapitel 5 unter 2. e).

  73. 73.

    Siehe Codex 5.59.5: quod omnes similiter tangit, ab omnibus comprobetur. Siehe dazu die Kapitel 4., 5. und 6.

  74. 74.

    Dazu Kapitel 4 unter 7.

  75. 75.

    Dazu Kapitel 4 unter 7., 8. und 10. sowie Kapitel 7 unter 5.

  76. 76.

    Dazu Kapitel 4 unter 7., 8. und 10. sowie Kapitel 7 unter 5.

  77. 77.

    Diese methodische Verwirrung ist nach der These dieser Arbeit in der Hauptsache auf ein im 19. Jahrhundert enges Verständnis des Positivismus zurückzuführen. Siehe dazu die Kapitel 4 unter 3. sowie Kapitel 6 unter 1. und 2.

  78. 78.

    Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 229.

  79. 79.

    Trindade, A. A. C., Jus Cogens: The Determination and the gradual expansion of its material content in contemporary international Case-Law, 2012, Organization of American States.

  80. 80.

    Die aristotelischen Überlegungen zu der Frage, wie der Mensch als Schöpfer des Rechts zugleich durch das geschaffene, zwingende Recht gebunden werden kann, wirken nach vorliegend vertretener Auffassung rechtshistorisch nicht nur in Rechtsherrschaftskonzeptionen der Neuzeit nach, vielmehr wirkt das antike „Freiheitsparadoxon“ als Paradoxon der Staatensouveränität bis in das 20. Jahrhundert hinein. Zum Freiheitsparadoxon siehe Fikentscher W., Oikos und polis und die Moral der Bienen – eine Skizze zu Gemein- und Eigennutz, 71, 78, in: F. Haft/W. Hassemer/U. Nemann/W. Schild/U. Schroth, Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993. Zum Paradoxon der Staatensouveränität siehe grundlegend Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920. Zur Entfaltung dieses Paradoxons siehe einerseits Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923. Verdross versucht, in Übereinstimmung mit seinem Lehrer Kelsen, den Staat als bloße Teilrechtsordnung des einheitlichen Weltrechts zu erfassen. Anders als Kelsen behält er jedoch den Begriff der Staatensouveränität bei, indem er ihn lediglich als Synonym für Völkerrechtsunmittelbarkeit versteht. Er entfaltet damit das Bild einer singulären, globalen Völkerrechtsordnung. In dieser findet nationale Normgebung nur insoweit rechtlich Berücksichtigung, als sie sich aus völkerrechtlichen Bestimmungen (relativ) ableiten lässt. Damit entfaltet Verdross die Paradoxie der Staatensouveränität zugunsten eines einheitlichen Ordnungsverständnisses und blendet damit die de facto gegebene Bedeutung der Staaten für die Setzung von Völkerrechtsnormen aus juristischer Perspektive aus. Indes ist fraglich, inwieweit eine solche „einseitige“ – wenn auch theoretisch durchaus konsequente – juristische Theorie mit Blick auf die praktischen Verhältnisse in den internationalen Beziehungen brauchbar ist. Sie mag – mit Kant – „in der Theorie richtig“ sein, aber die Bedürfnisse der Praxis aus dem Blick verlieren (siehe insoweit zu Kant Kapitel 5 unter 3.) Zur insoweit ebenfalls nicht unberechtigten Kritik von Schwarzenberger und anderen am Konzept des ius cogens siehe Kapitel 6 unter 2. Siehe andererseits Jellinek G., Die Lehre von den Staatenverbindungen, 1882. Jellinek versteht, inspiriert durch naturrechtliche Überlegungen, den Staat als einen Akteur, der sich (analog dem Menschen) selbst einer durch ihn miterschaffenen, höheren Völkerrechtsordnung unterwerfen kann. Siehe dazu Kapitel 7.

  81. 81.

    Siehe insoweit insb. Art. 38 I d) des Statuts des Internationalen Gerichtshofs von 1945.

  82. 82.

    Siehe dazu auch Maiolo F., Medival Sovereignty, Marsilius of Padua and Bartolus of Saxoferrato, 2007, 60. In diesem Sinne bemerkt auch der Historiker Martin Kintzinger: „History is not a fact to be discovered, but a narrative which tells us about the past.“ Kintzinger M., From the late Middle Ages to the Peace of Westphalia, 607, 608, in: B. Fassbender/A. Peters, The Oxford Handbook of the History of International Law, 2012.

  83. 83.

    Collingwood R. G., The History of Ideas, 1946/1961, 218.

  84. 84.

    Siehe Kapitel 4 unter 9.

  85. 85.

    Mit sozialer Wirklichkeit sollen in diesem Zusammenhang die tatsächlich gelebten rechtlichen, konventionellen und moralischen Verhältnisse einschließlich der tatsächlichen Lebensverhältnisse in der jeweiligen historischen Gesellschaft gemeint sein. Unter konventionellen Regeln sollen vorliegend solche eingebübten Regeln verstanden werden, in denen sich die jeweilige Gemeinschaft im Grunde einübt, während moralische Regeln solche Konventionen erfassen sollen, die aufgrund innerer Überzeugung als elementar richtig und universell gültig erachtet werden.

  86. 86.

    Collingwood R. G., Speculum mentis, or, The Map of Knowledge, 1924, 237; Maiolo F., Medival Sovereignty, 2007, 60.

  87. 87.

    Siehe dazu Kapitel 4.

  88. 88.

    Panaccio C., Universals, 385, 393 ff., in: J. Marenbon, Oxford Handbooks, The Oxford Handbook of Medieval Philosophy, 2012.

  89. 89.

    Dass die Erkenntnis von objektiver „Wahrheit“ erkenntnistheoretisch auch den Naturwissenschaften versagt bleibt, ist eine philosophische Erkenntnis, die sich zunehmend ab dem 12. Jahrhundert in Europa durchsetzte. Die Hinterfragung der Wahrnehmung und die Trennung eben dieser Wahrnehmung von der Benennung dieser Wahrnehmung durch Nomina führte zu der Einsicht, dass alle Wahrnehmungen und Katalogisierungen solche im Geiste vorgenommen sind und auf Annahmen beruhen, die final nicht aus der Wahrnehmung abgeleitet werden können. Die Unterscheidung von absoluten und konnotativen Nomina (in der Terminologie Ockhams) ermöglichte im Rahmen des Nominalismus die Beschreibung von Erkenntnis rein im Geiste mittels absoluter Nomina und der Untersuchung der Realität mittels konnotativer Nomina. Siehe etwa Panaccio C., Universals, 385, 398, in: J. Marenbon, Oxford Handbooks, The Oxford Handbook of Medieval Philosophy, 2012. Dadurch wurde im Spätmittelalter ein Grundstein für die Unterscheidung rein gedanklicher und empirischer Überlegungen geschaffen. In der Folge setzte sich jedoch die Erkenntnis durch, dass auch die Erfassung „empirischer“ Faktizität auf Annahmen beruhte, die letztlich nicht durch Experimente „empirisch“ beweisbar sind. Auch experimentelle Erkenntnis beruht insofern auf wertenden Annahmen. Diese mögen rational sein, sind aber keinesfalls experimentell empirisch belegbar. Im Ergebnis ist damit auch Naturwissenschaft eine Form von Philosophie, wenn auch mit einem empirischen Gegenstand. Siehe dazu Kapitel 4 unter 2. Siehe auch Dworkin R. W., Religion ohne Gott, 1. Aufl. 2014, 25 ff.; Putnam H., Reason, Truth, and History, 1990, 201.

  90. 90.

    Vergleiche zur Debatte um die Ähnlichkeit der „nominalistischen“ Grundkonzeption zwischen Mittelalter und Moderne Panaccio C., Universals, 385, in: J. Marenbon, Oxford Handbooks, The Oxford Handbook of Medieval Philosophy, 2012.

  91. 91.

    „L’histoire du droit est la base de toute théorie scientifique du droit moderne“. Vergleiche Coing H., Savigny et Collingwood ou: Histoire et Interprétation du Droit, 230, 240, in: D. Simon, Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht 1947–1975, 1982.

  92. 92.

    Siehe diesbezüglich auch die methodischen Überlegungen von Brian Tierney in Bezug auf die Gedanken Ockhams. Die umstrittene Frage, ob Wilhelm von Ockham der erste Begründer eines Konzepts natürlicher Rechte ist, hängt Tierney zufolge eben davon ab, wie eng an den Vorstellungen Ockhams man das Konzept natürlicher Rechte definiert. Die Weite der Fragestellung ist damit primärursächlich für den angetroffenen, vermeintlich faktischen, Befund. In den Worten von Tierney: „Should we say then in the end that Ockham created, perhaps for the first time, an ecclesiology and political theory founded on the concepts of natural rights? It depends on how we define a rights-based.“ Tierney B., The Idea of Natural Rights, Studies on Natural Rights, Natural Law, and Church Law, 1150–1625 (Emory University Studies in Law and Religion, 1997, 193.

  93. 93.

    Siehe auch Alexidze: „Contemporary general international law is a product of a long historical development of the human society.“ Alexidze L., Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law, Recueil des cours – Académie de droit international de La Haye, 1981, 218, 247.

  94. 94.

    Siehe Kelsen H., Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, 1. Aufl. 1920; Verdross A., Die Einheit des rechtlichen Weltbildes auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung, 1923; Fischer-Lescano A., Globalverfassung, 1. Aufl. 2005; Fischer-Lescano, A., Redefining Sovereignty via International Constitutional Moments?, 2006, Social Science Research Network; Besson S., Sovereignty, International Law and Democracy, European Journal of International Law, 2011, 373, 373.

  95. 95.

    Siehe Allott P., Reconstituting Humanity – New International Law, European Journal of International Law, 1992, 219; Orakhelashvili A., Peremptory Norms in International Law, 2006; Criddle E. J./Fox-Decent E., A Fiduciary Theory of Jus Cogens, Yale Journal of International Law, 2009, 331.

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Sommerfeld, M.P. (2019). Kapitel 1: Einleitung. In: Staatensouveränität und ius cogens. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 287. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-59629-6_1

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